胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会、青岛磊鑫装饰有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终1104号

上诉人（原审被告）：胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会。

法定代表人：刘振芳，主任。

委托诉讼代理人：迟军，山东源中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛磊鑫装饰有限公司。

法定代表人：宋学云，董事长。

委托诉讼代理人：刁丰华，山东建檩律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：青岛东苑置业集团有限公司。

法定代表人：郑文，董事长。

上诉人胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会（以下简称北三里河村委）因与被上诉人青岛磊鑫装饰有限公司（以下简称磊鑫公司）、被上诉人青岛东苑置业集团有限公司（以下简称东苑置业）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初6780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北三里河村委的委托诉讼代理人迟军，被上诉人磊鑫公司的委托诉讼代理人张福强、刁丰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北三里河村委上诉请求：1、依法撤销山东省胶州市人民法院(2016)鲁0281民初6780号民事判决书；2、依法改判驳回磊鑫公司对北三里河村委的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由磊鑫公司、东苑置业承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、东苑置业所承建的“三里河文苑”项目是北三里河村委村集体的城中村改造项目。磊鑫公司为三里河文苑提供的铝合金门窗，虽然主张用在了三里河文苑的2、5、7号楼，但是根据北三里河村委与东苑置业所签订的《北三里河村“城中村”改造项目合作协议书》的约定，北三里河村委在该项目中仅以土地作为合作资本，全部工程的建设资金均由东苑置业承担。另外东苑置业也是该工程的施工方。2、磊鑫公司、东苑置业均承认，东苑置业已经先期支付了磊鑫公司工程款1122178元。该工程款的支付确属东苑置业在履行和北三里河村委签订的《北三里河村“城中村”改造项目合作协议书》的约定。磊鑫公司收到该工程款也承认是东苑置业支付的，这也足以说明其知道东苑置业是该工程的施工方，该工程的工程款均由东苑置业承担的事实。一审判决也认定了东苑置业在履行北三里河村委与磊鑫公司、东苑置业所签订的采购安装合同。至于东苑置业主张的为北三里河村委开具工程款发票一事，北三里河村委并没有收到，且磊鑫公司在一审中并没有向法庭提供开具发票并且交付北三里河村委的证据。一审法院在认定事实时错误的认定了工程款的发票户名是北三里河村委，北三里河村委应当承担偿还工程款的责任。

二、本案认定事实证据不足。一审中磊鑫公司提交的证据二三里河文苑2号楼、5号楼7号楼工程量表，在庭审时，北三里河村委已经向法庭明确表示，该工程量的确认北三里河村委并不知情，更没有在工程量确认表中签字，东苑置业在庭审中也明确该工程量的确认表不知情，也没有签字。磊鑫公司在起诉后申请了对工程造价的鉴定，北三里河村委认为，该鉴定不能作为认定本案工程款的依据。三方签订的《采购安装合同书》第二条对合同的价款进行了明确的约定，故在本案中计算工程总价款的时候应当按照合同的约定计算，而不应该对合同造价进行司法鉴定。

三、本案没有验收的责任应由东苑置业承担。本案中涉及的工程，东苑置业作为施工方，并没有将全部工程建设完工便撤出了工地，更没有向北三里河村委提交申请验收的报告。因本案涉及的房屋是村民的拆迁回迁房屋，面对全体村民回迁时间已过，村民无房可居的情况下，不得已自行组织人员将没有施工完的道路硬化，相关配套设施的完善，并将村民安置进了回迁的房屋，但并没有全部交付使用。庭审中对于2号楼也明确认定了部分使用而不是全部。时至今日，东苑置业依然没有向上诉人提出验收申请。故因工程没有验收而导致的后果应当由东苑置业承担。一审法院认定北三里河村委没有按照合同的约定组织验收实属不当的阻止验收条件的形成，没有按照法律法规的规定确定验收责任，而是将没有验收的责任强加于北三里河村委一方实属错误。综上所述，一审法院在判决中认定事实错误，证据不足，且违法将验收的责任强加于北三里河村委，判决北三里河村委承担给付工程款的判决是错误的。故依法上诉，请求二审查清事实，依法支持北三里河村委承的上诉请求。

磊鑫公司辩称，根据北三里河村委与磊鑫公司签订的《采购合同书》所确定的权利义务的享有和承担者为北三里河村委与磊鑫公司，没有东苑置业，现磊鑫公司已经实际履行完毕合同规定的义务，但北三里河村委没有按照约定履行义务，只是涉案工程至今未能竣工验收，未能验收责任不在磊鑫公司。涉案工程已经移交北三里河村委并已经投入使用，应当认定涉案工程已经符合北三里河村委的要求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

东苑置业未到庭陈述。

磊鑫公司向一审法院起诉请求：请求北三里河村委、东苑置业支付工程款2151998.3元及利息50000元，诉讼费用由北三里河村委、东苑置业承担。

一审法院查明事实：2012年4月26日，磊鑫公司（乙方）与北三里河村委（甲方）、东苑置业（投资方）签订了采购安装合同书，合同一、3条约定承包范围2#、5#、7#楼施工图范围内所有的隔热铝合金窗加工、安装。第二条合同价款约定，铝合金断桥隔热内开内倒窗加工安装价580元/㎡，铝合金断桥隔热推拉窗加工安装价570元/㎡，合同价款约为320万元，按实际加工安装面积结算。第四条付款方式约定，甲乙双方约定，甲方将采用以商品房作为工程款或现款支付的方式给乙方付款，乙方工程全部施工完毕，经甲方、监理验收合格后，甲方付至乙方已完成工程量的75%，待工程竣工验收合格后，付至竣工结算总工程量的95%。预留决算价款的5%为质保金，两年质保期满，工程无质量异议，向乙方支付质保金（不计利息）。第七条4项约定门窗安装完毕后，北三里河村委负责组织监理对门窗的加工质量和安装质量进行验收。第十二条其他中约定本合同自签订之日起生效，一式四份，甲、乙双方各执贰份，具同等法律效力。合同中还就磊鑫公司（乙方）与北三里河村委（甲方）的责任和权利、付款方式、产品责任、违约责任等进行了约定。合同中未约定东苑置业（投资方）的权利义务。合同的第4页中磊鑫公司（乙方）、东苑置业（投资方）、北三里河村委（甲方）在签章处加盖了公章，且有投资方的刘爱丽签字。庭审中东苑置业确认三里河文苑2、5、7号楼的铝合金窗工程是磊鑫公司施工的。东苑置业确认磊鑫公司承包的三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程，在2016年7、8月份时三里河文苑5、7号楼铝合金窗工程已实际投入使用，2号楼部分工程投入了使用。北三里河村委确认磊鑫公司承包的三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程在2016年7、8月份时三里河文苑5、7号楼铝合金窗工程已实际投入使用，2号楼部分工程投入了使用。磊鑫公司、东苑置业、北三里河村委确认三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程未进行竣工验收。

庭审中磊鑫公司申请对三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程的工程造价申请了鉴定，经鉴定工程总造价3270806.98元，其中2号楼工程造价1069086.178元，5号楼工程造价1107262.931元，7号楼工程造价1094457.867元。磊鑫公司支出鉴定费42210元。磊鑫公司质证称对鉴定没有异议。东苑置业质证称对鉴定的工程造价没有异议。北三里河村委质证称工程量过高，且没有验收，工程存在质量问题，维修费用应当自工程款中扣除。

磊鑫公司和东苑置业确认三里河文苑工程的工程款都是由东苑置业支付的，开具发票的户名是北三里河村委。磊鑫公司和东苑置业确认东苑置业已向磊鑫公司支付三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程款1122278元。北三里河村委称三里河文苑工程的工程款都是由东苑置业支付的，但北三里河村委未收到三里河文苑工程的相关发票。

磊鑫公司明确诉讼请求：请求北三里河村委和东苑置业支付工程款2151998.3元，并承担自2016年1月23日起至北三里河村委和东苑置业实际付清之日的按同期同类银行贷款利率计算的利息。

一审法院认为，本案争议的焦点有：一、北三里河村委是否承担责任。二、东苑置业是否承担责任。三、工程竣工日期、尚欠工程款的认定。

一、北三里河村委是否承担责任。

磊鑫公司与北三里河村委签订的采购安装合同书，不违反法律规定，为有效合同，各方当事人应依合同约定履行其义务。

北三里河村委虽辩称与东苑置业签订了权利义务的相关协议，但并未提交证据证明磊鑫公司同意其转让合同权利义务的行为，同时磊鑫公司依合同约定施工了三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程，北三里河村委确认三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程已实际投入使用，庭审中东苑置业也确认磊鑫公司所开具的已支付工程款的发票户名是北三里河村委，因此磊鑫公司请求合同相对方北三里河村委支付工程款，予以支持。

二、东苑置业是否承担责任。东苑置业在采购安装合同书中虽然仅是以投资人的身份签字、盖章，但是磊鑫公司依合同约定施工了三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程，东苑置业依合同约定向磊鑫公司支付了部分工程款，因此应认定东苑置业在合同履行过程中加入履行了磊鑫公司与北三里河村委采购安装合同，磊鑫公司请求东苑置业支付工程款，予以支持。

三、工程竣工日期、尚欠工程款的认定。磊鑫公司、东苑置业、北三里河村委确认三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程未进行竣工验收，但北三里河村委、东苑置业确认磊鑫公司承包的三里河文苑2、5、7号楼铝合金窗工程在2016年7、8月份时三里河文苑5、7号楼铝合金窗工程已实际投入使用，2号楼部分工程投入了使用，因此应以转移占有之日即实际使用之日2016年8月31日作为竣工日期。

合同中虽然约定了预留部分工程款作为质保金，但是在磊鑫公司承包的铝合金窗工程施工完毕且实际投入使用后，东苑置业、北三里河村委仍未按合同的约定组织验收，属不当的阻止验收条件的成就，磊鑫公司主张东苑置业、北三里河村委支付全部剩余工程款，予以支持，结合鉴定意见和已支付工程款的情况，确定剩余工程款为2148528.98元（3270806.98元-1122278元）。

磊鑫公司施工铝合金窗工程于2016年8月31日竣工，因此确定东苑置业、北三里河村委承担自2016年9月1日起至实际付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

四、鉴定费的承担。鉴定费是磊鑫公司诉讼支出的必要费用，磊鑫公司请求由东苑置业、北三里河村委承担，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、青岛东苑置业集团有限公司、胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会支付青岛磊鑫装饰有限公司工程款2148528.98元，并承担该款自2016年9月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内付清。二、青岛东苑置业集团有限公司、胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会支付青岛磊鑫装饰有限公司鉴定费42210元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回青岛磊鑫装饰有限公司的其它诉讼请求。

案件受理费42150元，变更诉讼请求后24416元，诉讼保全费5000元，合计29416元，由青岛东苑置业集团有限公司、胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会负担。

二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，第一、2012年4月26日，磊鑫公司与北三里河村委、东苑置业签订的《采购合同安装书》，是各方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，应受法律保护，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。本案中，一审法院根据磊鑫公司的申请对案涉工程造价进行了鉴定，经鉴定的工程造价3270806.98元是根据磊鑫公司的实际工程量按照合同约定的每平方米570元的单价计算所得，该鉴定结论符合涉案《采购安装合同书》的约定，一审予以认定并无不当。第二、在《采购安装合同书》中约定的付款方式为：北三里河村委将采用以商品房作为工程款或现款支付的方式给磊鑫公司方付款。本案中，没有证据证明磊鑫公司同意北三里河村委与东苑置业之间转让案涉安装合同权利义务的行为，即使东苑置业作为投资方加入履行了该采购安装合同，但并不能免除北三里河村委对案涉工程的付款义务，故，一审判决北三里河村委和东苑置业共同承担支付工程款的义务，符合合同约定，本院予以支持。第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程在没有进行竣工验收的情况下，三里河村委已于2016年7、8月份投入了使用，一审判决认定以实际转移占有之日的2016年8月31日作为竣工日期，符合相关法律规定。案涉合同中虽然约定了预留部分工程款作为工程质保金，但北三里河村委和东苑置业在工程完工后没有按照合同约定组织验收即投入使用，且本案系隔热铝合金门窗加工、安装工程，不属于地基基础工程和主体结构，故不存在预留质量保修金的问题，一审法院判决北三里河村委和东苑置业于2016年9月1日起支付剩余工程款及利息，并无不当，本院予以支持。

综上所述，胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24416元，由胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐镜圆

审判员　　谢雄心

审判员　　孙秀强

二〇一八年四月四日

书记员　　王庆光

书记员　　庞连捷