某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁05民终1113号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月14日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月17日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李凌文、刘成伟，宁夏永东律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：宁夏茂鼎商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区东方红小区西区1号楼B-2段03号营业房。

法定代表人：莫小平，该公司经理。

上诉人（原审被告）：莫小平，男，1979年2月20日出生，汉族，宁夏茂鼎商贸有限公司经理，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓曦、王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审被告：中卫市启源物业服务有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区怀远南路世纪花园中心会所商业楼。

法定代表人：房国庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫佳辉，男，该公司员工，代理权限为特别授权代理。

原审被告：中卫市东方建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区五葡路北侧宁夏弘兴达农贸有限公司综合楼。

法定代表人：王生忠，该公司执行董事。

上诉人***、***与上诉人宁夏茂鼎商贸有限公司（以下简称茂鼎公司）、莫小平及原审被告中卫市启源物业服务有限公司（以下简称启源公司）、中卫市东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人***及其与上诉人***的共同委托诉讼代理人李凌文，上诉人茂鼎公司、莫小平的共同委托诉讼代理人陈晓曦到庭参加诉讼。原审被告启源公司、东方公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1．撤销原判，改判茂鼎公司、莫小平向***、***支付工程款245067元；2．一、二审诉讼费用由茂鼎公司、莫小平负担。事实和理由：《工程承包合同》系茂鼎公司、莫小平与***、***签订，茂鼎公司、莫小平系合同相对方。茂鼎公司、莫小平承包涉案工程后，全部转包给***、***施工，无其他主体参与施工。涉案工程维修资金来源于专项维修基金，地面换砖面积应以启源公司验收确认的15124.62平方米为准，一审委托的鉴定机构测量方法不当且对部分施工面积未予测量，导致铺砖面积减少2638.09平方米，不应作为定案依据。茂鼎公司、莫小平向***、***供应的砖块总价为128240元，一审认定的砖块单价及数量错误。茂鼎公司、莫小平未提交有效证据证实其在涉案工程中供应水洗砂、赔偿业主电器损失，相应款项不应从工程款中核减。茂鼎公司、莫小平以涉案工程款存在超付情形为由申请造价鉴定，现一审认定工程款仍存在欠付情形，鉴定费应由茂鼎公司、莫小平全部负担。

茂鼎公司、莫小平上诉请求：1．撤销原判，改判茂鼎公司、莫小平不向***、***承担工程款支付责任；2．一、二审案件受理费由***、***负担。事实和理由：一审鉴定意见显示无争议路面铺砖面积为11716.47平方米，有异议面积为770.06平方米，***、***未提交证据证实有异议面积为其实际施工，亦不能证实其对井室升降改造和雨水篦子安装项目进行了施工、使用了破碎锤，一审将该部分工程量计入其二人施工面积错误。***、***认可收取茂鼎公司抵顶的价值4500元的白酒，一审未核减错误。《工程承包合同》系茂鼎公司与***、***订立，一审判决莫小平承担付款责任错误。同时，对***、***的上诉请求辩称，***、***未提交有效证据证实其主张的路面铺砖面积，应当按照鉴定意见确定的无争议部分面积即11716.47平方米计算。茂鼎公司提交的证据能够证实其向***、***供应砖块的数量及价款，一审核减砖款14.53万元正确。

***、***针对茂鼎公司、莫小平的上诉请求辩称，莫小平、茂鼎公司挂靠东方公司承包涉案工程后，全部转包给***、***施工。发包方启源公司对涉案项目及工程价款进行了结算确认，应作为本案定案依据。莫小平作为发包方在《工程承包合同》首页签字捺印，并在合同末页签字确认，已付款项亦全部由其向***、***支付，应认定莫小平与茂鼎公司系共同转包人。***、***收到抵顶白酒属实，价值4500元，同意从下欠工程款中核减。

启源公司、东方公司未作答辩。

***、***向一审法院起诉请求：1．判令茂鼎公司、莫小平向***、***支付工程款245067元；2．启源公司、东方公司对上述款项承担连带支付责任；3．诉讼费用由茂鼎公司、莫小平、启源公司、东方公司负担。

一审法院认定事实：2016年9月，启源公司与东方公司签订《世纪花园路面维修合同》，约定启源公司将中卫市沙坡头区世纪花园小区路面维修施工工程发包给东方公司，后由茂鼎公司挂靠东方公司负责施工。2016年9月17日，茂鼎公司及其负责人莫小平（发包方甲方）与***、***（承包方乙方）签订《工程承包合同》，约定甲方将中卫市沙坡头区世纪花园ABCD区的路面拆砖换砖人工及材料，包括室外地面按要求的全部材料及人工费项目工程交给乙方承包施工完成；工程质量按照国家验收规范达到合格标准；施工工期自2016年9月17日开工至2016年10月29日竣工；承包价格按照实际面积49.50元／平方米计算；付款方式为乙方人员到达施工现场进行作业后、甲方提供砂石料和六角砖等，待乙方工程全部竣工后，甲方名下“雪佛兰科帕奇”进口越野车一辆顶付于乙方，再付工程款90％，剩余工程款项作为质量保证金，一年内无任何质量问题，由甲方退还乙方质量保证金；双方还约定了甲方责任、乙方义务、工程变更、工程验收等内容。后***、***带领工人完成了交付的工程内容并交付甲方经建设单位组织验收合格使用。期间，***、***施工工程内容除合同中写明的世纪花园路面拆砖换砖人工及材料工程项目内容外，还施工了黄河花园小区部分路面铺砖及建设单位增加的项目工程内容。***、***另施工的黄河花园小区地面换砖增项工程价款为22275元；其他增项工程造价合计157456.60元（其中1．混凝土路面硬化工程量398平方米×50元／平方米=19900元；2．围墙墙面粉刷801.72平方米×30元／平方米=24051.60元；3．安砌砼道牙700米×7元／米=4900元；4．井室升降改造584个×180元／个=105120元；5．安装雨水篦子1000元；7．破碎锤2485元）。工程完工后，由***、***交付茂鼎公司、莫小平，并经发包方启源公司于2016年11月11日验收合格。后***、***主张工程总价款为906125元，认为莫小平在施工过程中先后向其支付工程费用共计661058元，以欠付款项245067元为由讨要欠款未果。另查明，莫小平挂靠的东方公司与启源公司签订的合同约定，东方公司中标施工中卫市世纪花园小区路面维修工程，中标价为57.50元／平方米，同时约定了施工工期、付款方式、工程变更、验收、违约责任等相关内容。该工程竣工验收合格后，启源公司经委托第三方金诚信公司进行决算各项工程量，确定案涉工程结算总造价为1063360.37元，后启源公司向东方公司全部付清。经鉴定，宁永恒信价鉴（2021）13号《工程造价意见书》确定中卫市世纪花园维修工程的路面换砖工程量为12486.53平方米。茂鼎公司、莫小平支付鉴定费1.50万元。茂鼎公司、莫小平在工程开始前抵顶“雪佛兰科帕奇”价值20万元越野轿车一部；在施工及完工后支付现金共计21万元（其中2016年12月3日1.80万元、2.20万元，共计4万元；2016年12月14日10万元；2017年1月13日5万元；2017年1月26日2万元）；施工期间因工程使用搅拌机，茂鼎公司、莫小平支出租赁费2000元，通过张某给***、***的施工地供砖应扣除款项14.53万元（其中，大六角6.80万块、每块1.80元，计12.24万元，小六角1.40万块、每块1.20元，计1.68万元，面包砖1.22万块、每块0.5元，计6100元）；2016年9月23日，茂鼎公司、莫小平因世纪花园铺砖之用，购买中卫市海金砂石有限公司供应的水洗砂32.90立方米，价值1480元；2016年10月25日，由于***、***在世纪花园C、D区铺砖过程中操作不慎，致使C区5号楼2单元电路短路、造成业主家中电器损害，启源公司代为赔偿世纪花园C区5号楼2单元业主款项2200元，后茂鼎公司于2016年10月25日代***、***向启源公司支付该赔偿款。依照合同约定，***、***按照15.46％的标准负担的税金及管理费合计为123342.17元。

一审法院认为，本案双方争议焦点为：一、茂鼎公司、莫小平向***、***支付所欠工程款数额如何确定；二、东方公司、启源公司是否承担民事责任。关于焦点一，***、***与茂鼎公司、莫小平签订《工程承包合同》，约定***、***分包由茂鼎公司借用东方公司资质承包的启源公司发包建设的中卫市世纪花园小区路面维修换砖项目工程，***、***与茂鼎公司形成建设工程分包合同法律关系；莫小平系茂鼎公司法定代表人，其行为属于履行公司职务行为，行为后果依法由茂鼎公司承担，但莫小平亦是该公司的独资股东，其不能提供公司财产独立于股东自己财产的证据，依据公司法规定，应对茂鼎公司的债务承担连带责任。茂鼎公司、莫小平与***、***之间的合同违反《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》相关强制禁止性规定，属无效合同，但***、***作为实际施工承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。在工程完工后，茂鼎公司未按约向***、***支付剩余工程款及增项工程款，双方对部分工程量结算有争议，经委托鉴定机构鉴定，确定***、***施工的世纪花园维修工程的路面换砖工程量为12486.53平方米，按照合同约定的单价49.50元／平方米计算，该部分工程总造价合计618083.24元；施工中在合同之外增加黄河花园小区地面换砖的工程价款为22275元；增加的其他项目部分工程造价合计157456.60元，茂鼎公司应付工程总造价为797814.84元。依照合同约定，***、***按照15.46％的标准向茂鼎公司支付税金及管理费合计123342.17元。茂鼎公司、莫小平在施工前已抵顶“雪佛兰科帕奇”越野轿车一部价值20万元，在施工及完工后支付现金共计21万元，支出工程使用搅拌机租赁费2000元，另通过张某给***、***的施工地供砖应扣除款项14.53万元，供应水洗砂价值1480元，代为赔偿业主电器损失款项2200元，共计684322.17元。核减以上款项后，茂鼎公司、莫小平应付***、***剩余工程价款113492.67元。茂鼎公司、莫小平预付鉴定费1.50万元，根据双方合同约定及受益情况由双方酌情分担。对***、***要求茂鼎公司、莫小平向其支付工程款245067元的诉讼请求，在113492.67元范围内予以支持。茂鼎公司、莫小平尚欠付***、***工程款，***、***在诉讼时效期间内起诉，应受到法律保护，莫小平对茂鼎公司所欠***、***债务承担连带责任符合公司法规定。茂鼎公司、莫小平主张超付工程款的证据不足，应当承担清偿下欠工程款的民事责任，故其主张驳回***、***诉求的理由不能成立，不予采纳。关于焦点二，东方公司作为涉案工程承包单位，其将工程转包给无相应建筑工程施工资质的茂鼎公司施工，茂鼎公司挂靠东方公司名义施工，又将该工程分包给***、***完成，茂鼎公司、莫小平的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，茂鼎公司、莫小平之间签订的合同无效，东方公司、茂鼎公司是工程的转包人、违法分包人，但《中华人民共和国建筑法》针对因违法分包、非法转包导致的工程质量问题，规定由总承包单位和接受分包或转包的单位向发包人就工程质量承担连带责任，不适用于工程款支付情形。启源公司未主张承包人存在质量责任，且茂鼎公司认可启源公司、东方公司向其已经付清涉案工程款，因此东方公司对茂鼎公司欠付***、***的工程款不应承担连带支付责任。对***、***要求东方公司向其承担连带支付工程款责任的诉讼请求，不予支持。启源公司与东方公司签订《世纪花园路面维修合同》，约定东方公司承建中卫市世纪花园小区路面转维修工程。现工程已竣工验收并结算，启源公司将工程款支付给东方公司，茂鼎公司、莫小平认可启源公司已将工程款付清，***、***亦未提交启源公司尚欠付涉案工程款的证据，故对***、***要求启源公司在欠付工程款范围内向其承担付款责任的诉讼请求不予支持。东方公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。判决：一、茂鼎公司、莫小平于判决生效后10日内向***、***支付工程款113492.67元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4976元，由***、***负担2407元，茂鼎公司、莫小平负担2569元；鉴定费1.50万元，由***、***负担5000元，茂鼎公司、莫小平负担1万元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明，经启源公司结算确认，世纪花园小区路面维修工程价款共计1063360.37元，具体如下：1．道路铺砖15124.62平方米，单价57.50元／平方米，总价869665.65元；2．围墙墙面粉刷801.72平方米，单价50元／平方米，合计40086元；3．井室升降改造584座，单价180元／座，合计105120元；4．混凝土路面硬化398平方米，单价83.64元／平方米，合计33288.72元；5．安砌砼道牙700平方米，单价16元／平方米，合计11200元；6．安装雨水篦子10套，单价100元／套，合计1000元；7．适用破碎锤3小时，单价1000元／小时，合计3000元。其中，世纪花园小区路面维修工程铺砖面积中包括黄河花园小区路面维修增项工程铺砖面积450平方米。***、***陈述其与茂鼎公司、莫小平口头约定改造井室升降的单价为150元／座，另认可收取茂鼎公司抵顶价值4500元的白酒，同意在本案中核减处理。茂鼎公司、莫小平陈述涉案工程均由***、***实际施工。除此之外，对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，各方当事人对茂鼎公司与***、***之间存在工程转包、施工的事实均无异议，予以确认。本案争议焦点为：（一）***、***施工的工程款数额认定问题；（二）茂鼎公司欠付工程款数额认定问题；（三）莫小平责任承担问题。

一、关于***、***施工的工程款数额认定问题。茂鼎公司将涉案工程转包给***、***施工，认可无其他主体参与该工程施工，茂鼎公司亦未提交其在工程完工后与***、***就该二人施工工程量另行结算的资料，故对***、***关于应以工程发包方启源公司结算确认的工程量作为定案依据的主张予以支持。经启源公司委托第三方工程造价咨询机构结算确认，世纪花园小区路面维修工程中，道路铺砖面积共15124.62平方米，***、***认可该面积中含黄河花园小区路面维修增项工程对应的铺砖面积450平方米，结合***、***与茂鼎公司约定施工单价49.50元／平方米的事实，该部分工程总造价合计748668.69元（15124.62平方米×49.50元／平方米）。

***、***在对路面铺砖项目施工过程中，另施工混凝土路面硬化、工程价款19900元（398平方米×50元／平方米）；围墙墙面粉刷、工程价款24051.60元（801.72平方米×30元／平方米）；安砌砼道牙、工程价款4900元（700米×7元／米），双方对该部分工程价款均未提出异议，予以确认。

除上述工程外，启源公司与第三方工程造价咨询机构确认的《中卫市世纪花园小区路面维修工程结算汇总表》显示，该小区路面维修工程改造井室升降584个、安装雨水篦子10套、使用破碎锤3小时，鉴于茂鼎公司自认其将涉案工程全部转包给***、***施工，一审将该部分工程计入***、***施工范围，并无不当。双方在《工程承包合同》中对该部分工程单价未作明确约定，后亦未达成补充协议。结合茂鼎公司挂靠东方公司与启源公司约定的路面维修施工单价为57.50元／平方米，而茂鼎公司与***、***约定的路面维修施工单价为49.50元／平方米的事实，故对上述改造井室升降、安装雨水篦子、使用破碎锤增项工程的单价参照86％（49.50元／平方米÷57.50元／平方米）的比例计算较为适当。启源公司盖章确认的工程结算单显示涉案工程改造井室升降单价180元／座、安装雨水篦子单价100元／套、使用破碎锤单价1000元／小时，故***、***施工该部分工程的单价及工程价款分别为：改造井室升降单价为154.80元／座（180元／座×86％），***、***认可双方口头约定为150元／座，按照该单价计算，该部分工程价款为8.76万元（584个×150元／座）；安装雨水篦子单价为86元／套（100元／套×86％），该部分工程价款为860元（10套×86元／套）；使用破碎锤单价为860元／小时（1000元／小时×86％），该部分工程价款为2580元（3小时860元／小时），***、***主张2485元，予以支持。一审按照东方公司与启源公司约定的结算价款确认上述工程项目借款不当，予以纠正。

综上，***、***施工工程总价款为888465.29元（748668.69元＋19900元＋24051.60元＋4900元＋8.76万元＋860元＋2485元）。按照合同约定，***、***应按照15.46％的标准向茂鼎公司支付税金及管理费137356.73元。《工程承包合同》约定的质保期为一年，涉案工程交付验收迄今质保期已届满，故不应核减质保金，***、***应收取的工程款为751108.56元（888465.29元-137356.73元）。

二、关于茂鼎公司欠付工程款数额认定问题。茂鼎公司以现金方式向***、***支付工程款21万元、以车抵债20万元、代付工程搅拌机租赁费2000元，双方对该部分款项均无异议，予以确认。***、***认可收取茂鼎公司抵顶的白酒价值4500元、同意在本案中核减，应计入茂鼎公司已付工程款范围。茂鼎公司提交的出库单、收条、证人证言等证据能够初步证明茂鼎公司向涉案工程供应水洗砂价值1480元、砖块价值14.53万元，***、***提出茂鼎公司未向其供应水洗砂、供应的砖块价值仅为128240元，但在法院释明后未提交砖块收货单、自行采购水洗砂的凭证等证据证实其主张，且《工程承包合同》约定由甲方提供砂石料，故对其该主张不予支持。综合茂鼎公司提交的收条、情况说明及启源公司关于涉案工程施工过程中造成电路短路、施工方赔偿业主电器损失的陈述，一审认定茂鼎公司代***、***向业主赔偿电器损失2200元并无不当，对***、***关于茂鼎公司未代其赔偿业主电器损失的主张亦不予支持。综上，茂鼎公司已付工程款为565480元（21万元＋20万元＋2000元＋4500元＋1480元＋14.53万元＋2200元），欠付工程款数额为185628.56元（751108.56元-565480元），茂鼎公司应向***、***支付。

三、关于莫小平责任承担问题。《工程承包合同》系茂鼎公司与***、***订立，莫小平作为茂鼎公司法定代表人在协议上签字并向***、***支付工程款系履行职务行为，故对***、***关于茂鼎公司、莫小平系涉案工程共同转包人的主张不予支持。茂鼎公司系自然人独资的有限责任公司，莫小平作为唯一股东，经法院释明未提交证据证实公司资产独立于其个人财产，仅以其并非《工程承包合同》相对方、不应承担付款责任作抗辩，一审判令其对茂鼎公司债务承担连带清偿责任并无不当。

启源公司、东方公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，本院依法缺席判决。

综上，***、***和茂鼎公司、莫小平的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初4443号民事判决；

二、宁夏茂鼎商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向***、***支付工程款185628.56元；

三、莫小平对第二项确定的债务承担连带清偿责任；

四、驳回***、***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4976元，由***、***负担1207元，由宁夏茂鼎商贸有限公司、莫小平负担3769元；鉴定费1.50万元，由宁夏茂鼎商贸有限公司、莫小平负担。二审案件受理费5500元，由***、***负担1324元，由宁夏茂鼎商贸有限公司、莫小平负担4176元。

本判决为终审判决。

审判长　吕　　广　　飞

审判员　   　 谈雪

审判员　    马博文

二〇二一年十二月十四日

书记员　    王娜娜

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国公司法》

第六十四条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。