宁夏中卫市金砖实业有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终13号 上诉人（原审被告）：宁夏中卫市金砖实业有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：**，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**，宁夏善辅律师事务所律师。代理权限为一般代理。 原审被告：**，住宁夏回族自治区中卫市。 原审被告：中卫市东方建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**。 上诉人宁夏中卫市金砖实业有限公司（以下简称金砖公司）与被上诉人**、原审被告**、中卫市东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人金砖公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**及其委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。原审被告**、东方公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人金砖公司上诉请求：一、请求二审法院依法维持原审判决第一、二、四项判决，撤销原审判决第三项，改判金砖公司不向**返还罚款4万元；二、本案一、二审诉讼费用由**承担。事实及理由：一、原审认定金砖公司收取**的罚款系认定事实错误。金砖公司从未收取过**主张的交给金砖公司的罚款，一审庭审过程中，金砖公司已提交罚款单进行证明，**向金砖公司缴纳的罚款系其承包的其他工程的罚款，与案涉工程项目没有关系，金砖公司也没有对案涉工程项目进行过罚款，且金砖公司没有收到**交的任何罚款，**没有转款记录或者其它有利证据可以证明向金砖公司转过罚款。**主张其向**交的罚款，金砖公司不知情也没有收到，**也未提交证据证明向金砖公司提交了**主张的该笔罚款，故一审认定金砖公司收取**的罚款错误。二、原审认定金砖公司应当向**返还罚款4万元系认定事实错误、适用法律错误。本案中金砖公司没有收取**主张的罚款，即使金砖公司收取了，按照原审认定的事实，金砖公司也不应进行返还。金砖公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定：承包人在监理发出开工通知后，如不能及时开工，拖延工期，每延误一天罚款5000元，如因发包方原因则工期顺延，承包人如不能按合同约定的日期竣工，每延误一天罚款5000元，故罚款的性质应认定为发包方对施工方主张的违约金。该条约定系双方都认可的条款，且作为违约金的约定并不违反相关法律规定，双方当事人应当共同遵守并受到法律保护。东方公司延期施工时金砖公司多次以书面形式通知其正常施工，但**均未正常施工导致工期延误，金砖公司按照合同约定进行罚款符合双方约定及法律规定。原审在双方当事人明确约定且不违反法律规定的情况下，自由裁量认为延误一天罚款5000元过分高于造成损失系过于自由裁量。另原审认定应当返还4万元罚款也没有事实及法律依据，**及**延误工期，导致金砖公司未按期交房，金砖公司按照公司与案涉工程项目业主签订的《商品房买卖合同》中的违约条款向案涉项目共计47户业主共赔偿高达127575元的违约金，该部分事实金砖公司有向业主支付违约金的凭证予以证明，但是原审对该部分事实没有进行查明，而是直接进行裁量，直接认定延误一天罚款5000元过分高于造成的损失，应当返还大部分的罚款没有事实及法律依据系认定事实错误。综上，请求二审法院依法支持金砖公司的上诉请求。 被上诉人**答辩称：一、一审期间金砖公司的代理人自认其公司财务人员**收取了经由**转账包括**六万元的罚款，该事实在庭审笔录中记录清楚，基于此金砖公司上诉理由中提出认定事实错误不符合一审查明的事实；二、一审判决书中对于**交纳的六万元罚款以**存在违约情形最终判决仅支持四万元，其余部分认定为**违约的损失。一审已认定**承担了违约责任，因此金砖公司提到的上诉理由中第二项适用法律错误没有任何依据，综上，请求二审法院维持原判。 **一审诉讼请求：1．依法判令**、金砖公司、东方公司共同向**支付工程款635666元，并支付逾期付款利息23725元（自2020年12月18日至2021年12月7日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算为23725元），合计659391元，2021年12月8日之后利息以635666元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日；2．依法判令**、金砖公司共同返还**罚款60200元；3．本案全部诉讼费用由**、金砖公司、东方公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月23日，金砖公司（发包人）与东方公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定将滨河首府三期工程一标段（2、3、4、10、14、19#楼及部分地库）图纸范围内的土建工程、水暖电安装工程承包给东方公司，开工日期为2016年4月23日，竣工日期为2017年8月31日。合同总价款为74366541.99元。承包人的项目经理为**，质量保修期从工程实际竣工之日起计算，土建工程保修期为2年、屋面防水工程为5年、电气管线、上下水管线安装工程为2年、供热为2个采暖及供冷期。主体结构为涉及合理使用年限，保修期已过，但因产品质量问题，承包人应积极返修，费用自理，如不及时返修处理，发包人组织返修所发生的费用全部由承包人承担。承包人在监理发出开工通知后，如不能及时开工，拖延工期，每延误一天罚款5000元，如因发包人原因则工期顺延，承包人如不能按合同约定的日期竣工，每延误一天罚款5000元。合同还对其他内容进行了约定。 2016年4月12日，东方公司（甲方）与**（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定将滨河首府三期住宅楼2、3#楼及地库图纸范围内的土建工程、水暖电安装工程、地库土建工程承包给**，开工日期为2016年4月15日，完工日期为2017年8月15日。合同总价39715390元。 2016年5月20日，**（工程承包人）与**（分包人）签订建设工程施工分包合同一份，约定**将滨河首府三期住宅2、3#楼及地下车库的电器安装工程以包工包料的方式分包给**，工程付款方式为按双方最终决算总价发包方扣除15％的含税管理费，其余为分项承包方应得价款计，按工程进度全额给予顶房支付房子为滨河首府的房子，房子价格不得高于售房部价格，扣留工程总价款的5％作为保修金，质保期内无质量问题，质保期满后一次性付清。 2018年9月8日，案涉工程由金砖公司向中卫市住房和城乡建设局报送竣工验收备案。2018年12月17日，该局审核同意案涉工**工验收备案。 2020年5月25日，**与**进行了结算，结算价款为4901923元，扣除的费用包括管理费735288元、电缆款1725093元、三套房款1730436元，增加楼层电器签证78354元、***税金37756元、***税金37441元，下欠**电器安装工程款共计635666元。现**以**、金砖公司、东方公司尚欠其工程款635666元以及罚款60200元为由诉至法院。 一审法院认为，东方公司系中卫市滨河首府三期工程一标段2、3、4、10、14、19#楼工程的承建施工的总承包单位，未能独立完成，而与**签订《建设工程施工合同》将部分工程转包给没有建筑工程资质的**施工，**施工中又将该工程中的电器安装工程分包给**完成，**与**的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，二人之间签订的合同无效，东方公司、**是工程的转包人、违法分包人，对**已完成的工程款依法应当承担连带清偿责任。对**要求东方公司向其承担支付工程款责任的诉讼请求，有相应的事实及法律依据予以支持。因**未在工**工验收及结算后付清工程款，属于违约，应参照相关规定承担相应的部分利息损失，因此**依法应承担清偿债务及逾期付款违约损失的民事责任。对**要求**向其支付工程款635666元，承担自2020年12月18日至2021年12月7日期间的逾期付款利息23725元，2021年12月8日之后利息，承担至工程款实际付清为止的诉讼请求，经核：**应付**工程款635666元予以确认；对于逾期付款利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项规定应在该工**工验收完备案后剩余工程款视为应付款时间，但**至今未给**付清，应向**承担逾期付款利息损失的违约责任。金砖公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》中约定东方公司承建中卫市滨河首府三期2、3、4、10、14、19#楼及部分地库建设工程，系2、3、4、10、14、19#楼及部分地库楼工程的建设单位，现工程已竣工、结算。结合金砖公司的陈述及提交的证据，金砖公司已经将涉案工程款给东方公司结算付清，因案涉工程存在质量问题，金砖公司仅扣除41970***金未予支付，故对**要求金砖公司在欠付东方公司工程款范围内向其承担支付责任的诉请不成立不予支持。 对于**请求**、金砖公司共同返还罚款60200元的诉请，因金砖公司与东方公司签订的建设工程施工合同中明确约定：承包人在监理发出开工通知后，如不能及时开工，拖延工期，每延误一天罚款5000元，如因发包人原因则工期顺延，承包人如不能按合同约定的日期竣工，每延误一天罚款5000元。故该罚款的性质应认定为发包方对施工方主张的违约金，但延误一天罚款5000元过分高于造成的损失，结合本案实际情况酌情予以调整，确认金砖公司收取**的罚款60200元中的40000元应予返还。**经法院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响法院在查明事实的基础上依法做出缺席判决。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第二项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款、第一百四十七条规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内向**支付工程款635666元、逾期付款利息23725元（自2020年12月18日至2021年12月7日），2021年12月7日之后利息按年利率3.85％支付至工程款实际付清之日止；二、东方公司对上述款项承担连带清偿责任；三、金砖公司于判决生效之日起十日内向**返还罚款40000元；四、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10996元，由**、东方公司负担。 二审期间，金砖公司向法庭提交金砖公司向2、3号楼业主支付因房屋延期交工支付的违约金明细一份。证明：因**及**、东方公司的原因案涉工程延期交工，导致金砖公司支付总计127575元的违约金。 经质证，被上诉人**认为该证据不属二审新证据，案涉工程存在金砖公司甲供材料的客观事实，延期交工的真实原因并不能直接证实是因**形成，金砖公司提到支付127575元的违约金，但是金砖公司实际向**收取的罚款为60余万元，与其所称的损失不相符，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。 被上诉人**未向法庭提交证据。 原审被告**、东方公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 本院认为，上诉人金砖公司提交的证据仅能证实2、3号楼存在延期交工的结果，但不能证实延期交工的原因，故对其证明效力部分予以采信。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为金砖公司是否收取**经由**交纳的罚款及金砖公司是否应予退还。根据一、二审各方当事人的陈述、举证及答辩，在一审卷宗中留存的证据数份罚款单中，建设单位处均由金砖公司的工作人员***、***签字，结合金砖公司与东方公司签订的合同中关于延误工期罚款的相关约定以及**向**收取六万余元的罚款后，通过银行转账方式支付至金砖公司财务人员个人账户中的事实，能够确定金砖公司收取了**经由**交纳的罚款。虽然金砖公司辩称**交纳的罚款系其承包的其他工程的罚款，但未提交证据进行证实。而在**与**关于涉案工程的结算单中，并未注明**需要承担因工期延误产生的罚款项目及罚款数额，因此金砖公司收取**交纳的该部分款项没有依据，原审根据本案的实际情况已将金砖公司应返还的罚款数额进行了调整，故金砖公司应对调整后的罚款向**承担返还责任，因此原审判决并无不当，对金砖公司上诉认为原审认定其收取**的罚款并判决其返还罚款系事实认定错误、适用法律错误的意见本院均不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人金砖公司的上诉意见不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人宁夏中卫市金砖实业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判员　孙　静 二〇二三年一月二十九日 书记员　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。