内蒙古龙达建工（集团）有限公司、***等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内01民终2813号 上诉人（原审被告）：内蒙古龙达建工（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区团结大街185号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古永聚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古永聚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月27日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。 委托诉讼代理人：**，内蒙古健邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古健邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年11月27日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。 原审被告：内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区光明大街33号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 上诉人内蒙古龙达建工（集团）有限公司（以下简称龙达公司）因与被上诉人***、***及原审被告内蒙古第三建筑工程有限公司（以下简称第三建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区托克托县人民法院（2021）内0122民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙达公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；二、请求贵院依法判令***、***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案事实清楚，法律关系明确，龙达公司依法招投标包工包料（重包工）承包了案涉工程，***与案外人***合伙向龙达公司申请劳务分包（轻包工），***在履行劳务分包合同中又雇佣了***，一审法院已经查明了上述法律关系和法律事实，但做出错误认定和判决。龙达公司包工包料承包的范围是和林格尔县人民法院审判法庭墙面装饰板干挂工程项目。***与***合伙分***公司外墙打龙骨与板挂劳务施工项目，合伙人之间还存在内部分工，***与***各自完成各自的施工内容，由其各自雇佣、管理工人，各自结算并发放工人工资。龙达公司与***和***的分包结算方式为：竣工后按照每平方米80元的标准据实结算。在施工过程中，龙达公司已经以银行转账的方式支付***分包施工款18000元。龙达公司将工程分包给***和***，***和***雇佣多少工人、雇佣谁、工资多少，龙达公司并不知晓也无权进行管理。龙达公司就施工、进度、管理等劳务分包合同内容的事项，只能与***和***进行对接，龙达公司与***和***雇佣的工人既没有劳动合同法律关系，也没有劳务雇佣关系。根据法律法规及司法解释的规定，施工企业就建设工程施工项目所雇佣的工人，与建设方和承包工程的施工企业均不存在劳动法律关系，工人在工程上的劳务关系，应当认定为劳务雇佣关系。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇员活动中，造成自己或他人人身损害的应当由雇主承担赔偿责任，如雇员有过错的应当减少雇主的赔偿责任。在本案中，***的实际雇主是***，***是在从事***的雇佣活动中造成的人身损害，应当依法由实际雇主***承担，***有过错应当依法承担相应的法律责任。***始终陈述其是由***雇佣的，并且由***按照每天400元的标准发放劳务费，双方虽没有书面劳务合同，但是***从入职到受损害期间一直由***雇佣、管理与指派，其与***形成了事实上的劳务关系。而龙达公司并没有雇佣***，也不可能雇佣***，因为其劳务施工项目已经分包给了***和***，另外龙达公司与***也没有签订过任何合同，事实上也没有形成雇佣与被雇佣关系，如果没有***的雇佣，***是不可能提供劳务的。***在现场一直是由***管理，事发后也是***送往医院的，***基于自己是分包施工项目的承包人并且雇佣了***，才对其进行管理并将其送往医院。***在一审起诉中未将龙达公司列为被告，龙达公司为了协助配合人民法院查明案件事实，正确认定法律关系才积极主动向人民法院主动申请参加本案诉讼，事发后龙达公司第一时间派人前往医院看望***并垫付了医疗费。二、一审判决适用法律错误，错误的认定龙达公司没有充分的证据证明***是承包人。***作为雇员其认可是由***雇佣的，龙达公司也陈述案涉工程分包给***，并且龙达公司与***均提交了证人证言，龙达公司还申请了***以证人的身份出庭作证，三方的陈述、举证均能够证明案涉劳务施工项目是***承包的，同时也能够证明***是***雇佣的。故龙达公司提供的证据相互印证，形成了完整的证据链，足以证明***是分包施工的承包人。三、一审法院剥夺了龙达公司的质证权，程序违法。一审中，***主张的医疗费没有提供病历、耗费清单、医疗费等重要证据，一审判决却认定医疗费凭票据计算为29680.36元。***未依法提供证据，致使龙达公司未能依法质证，一审法院剥夺了龙达公司的质证权。根据法律的规定，未经依法质证的证据不能作为定案依据。一审法院侵害了龙达公司及***的法定权利，程序严重违法。综上所述，一审法院错误认定法律关系和案件事实，适用法律错误，程序严重违法，侵害了龙达公司的合法权益，请求二审法院依法支持龙达公司的全部上诉请求，将本案依法改判或发回重审。 ***辩称，龙达公司将案涉工程分包给不具备施工资质的个人***，故龙达公司应与***对***的全部损失承担连带赔偿责任。 ***未到庭亦未提交书面答辩意见。 第三建筑公司述称，第三建筑公司与***之间没有雇佣关系，第三建筑公司承包的是和林格尔县人民法院建设的主体工程，***受伤的地点与第三建筑公司承包的工程无关，故第三建筑公司在本案中不应承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1.判令第三建筑公司、***、龙达公司向***支付医疗费1300元、住院伙食补助费1500元、营养费9000元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金82706元、精神抚慰金3000元、误工费72000，护理费12366元、交通费1000元、被扶养人生活费6345.76元、鉴定费2950元，共计207167.76元；2.由第三建筑公司、***、龙达公司承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年8月17日，和林格尔县人民法院墙面装饰板干挂工程项目（项目编号：HCZB-2020-019）由龙达公司中标，之后双方签订了《合同协议书》。2020年9月26日，***在该项目中从事外墙装修的电焊工作。10月27日，***在工作时从高处掉落摔伤，之后前往和林格尔县人民医院治疗，当日晚上转入内蒙古医科大学第二附属医院治疗，经诊断为右胫骨平台伴髁间骨折、右内踝骨折，共计住院治疗15天，支出医疗费29260.36元。2021年2月21日，***在内蒙古包钢医院进行检查，支出医疗费420元。2021年3月4日，经内蒙古自治区和林格尔县人民法院委托中心委托内蒙古恒安迪正***定中心出具《***定意见书》鉴定为：***右膝关节功能障碍评定为十级伤残、误工期120-180天，护理期60-90天，营养期60-90天，后续治疗费10000-15000元；支付鉴定费2950元。期间，龙达公司垫付了内蒙古医科大学第二附属医院医疗费26261元，垫付了护工费350元，支付***家属5000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的关系。提供劳务方需要受接受劳务方的支配。本案中，***与第三建筑公司、龙达公司、***之间是否存在劳务关系为本案的争议焦点，***以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，其应当提供证据证明其与第三建筑公司、龙达公司、***之间存在劳务关系。***主张第三建筑公司分包给***后，***雇佣了***，但***并没有相应的证据证明其工作中接受***或第三建筑公司的支配和管理，***应当承担举证不利的后果。龙达公司辩称是***雇佣了***，应由***承担全部赔偿责任，但未能提供充足的证据证明已经将外墙装饰项目分包，对其辩称该院不予采纳。龙达公司自认为和林格尔县人民法院审判法庭建设外墙装饰的承包单位，即发生事故项目部分的承包单位，作为接受劳务的一方，应对***的损失承担赔偿责任。龙达公司应当对***进行安全培训，为其提供安全防护用品，负有安全保障义务。***在提供劳务时，负有保障自身安全的一般注意义务，***在电焊作业的过程中不慎从脚手架上摔下受伤，其自身具有一定过错，依法应适当减轻对方的民事责任。对于***的损失，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定，该院依法酌情认定龙达公司承担80％的赔偿责任，***自行承担20％的责任。***要求第三建筑公司、***承担赔偿责任，缺乏证据佐证，该院不予支持。结合内蒙古恒安迪正***定中心出具《***定意见书》及***实际花费，参照《内蒙古自治区2021年度道路交通事故损害赔偿标准》，该院认定***的实际损失如下：1.医疗费凭票计算为29680.36元；2.住院伙食补助费1500元（100元／天×15天）；3.营养费7500元（100元／天×75天）；4.后续治疗费12500元；5.伤残赔偿金82706元（41353元／年×20年×10％）；6.精神抚慰金3000元；7.因***未举证证明其最近三年的平均收入状况，该院参照本地区建筑业上一年度职工平均工资150.68元／天，依法支持误工费22602（150.68元／天×150天）；8.护理费8756.25元（116.75元／天×75天）；9.因***未举证证明其实际支出交通费用，但考虑到***因伤情治疗支出交通费的必要性，该院酌情支持交通费500元；10.被扶养人生活费5972元（23888元／年×5年×10％÷4×2）；11.鉴定费2950元。以上损失合计177666.61元，由龙达公司承担80％赔偿责任即142133.29元，由***自行承担20％即35533.32元。对于龙达公司垫付的内蒙古医科大学第二附属医院医疗费26261元、护工费350元、支付***家属5000元应当予以扣除，龙达公司仍需赔偿110522.29元。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、龙达公司于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失合计110522.29元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4408元，龙达公司负担2542.81元，由***负担1865.19元。 本院二审期间，龙达公司新提交了一组证据：1.通话录音；2.中国移动通信集团内蒙古有限公司专用收据；3.证明；4.中国农业银行电子回单。拟证明：***是案涉工程的承包人，***是***雇佣的，故对于***的损失***应当承担赔偿责任。***质证意见：对通话录音证据三性均不认可，***作为龙达公司员工与龙达公司的通话录音无证明力度；对于收据证据三性及证明的问题均不认可，该收据为复印件且与本案无关；对于证明，证据三性及证明的问题均不认可，该证明为复印件；对电子回单的证据三性及证明的问题均不认可。***未到庭亦未提交书面质证意见。第三建筑公司质证意见：对该组证据无意见，认可。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是龙达公司、***是否应承担赔偿责任。龙达公司中标和林格尔县人民法院墙面装饰板干挂工程项目后，将劳务部分分包给***。***雇佣的***在项目施工过程中，从高处跌落摔伤，造成损失。因***并不具备相应的施工资质，故龙达公司与***的分包合同无效。本案中***作为雇主，应当对***因劳务受到的损害承担责任。龙达公司在明知***不具有建筑领域的建设资质，也不能进行有效的技术培训、安全培训及安全管理，亦未能提供安全施工条件的情况下，将承包工程的劳务部分违法分包给***，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故龙达公司虽与***之间不存在劳务关系，但其对***因本次事故所遭受的损害，应与***承担连带赔偿责任。***作为完全民事行为能力人且长期从事建筑行业的自由职业者，应当对从事高空作业的风险具有一定的预见性。***在高空电焊操作过程中，未对自身的安全尽到一般注意义务，导致损害结果的发生，***应对此次事故造成的损害后果承担相应的责任。一审法院综合认定***对此次事故造成的损害后果承担20％的责任，并无不当，但***作为劳务关系中接受劳务的一方，应当与龙达公司连带承担80%的赔偿责任。 综上所述，龙达公司的上诉请求成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区托克托县人民法院（2021）内0122民初1957号民事判决第二项，即“驳回***的其他诉讼请求”； 二、撤销内蒙古自治区托克托县人民法院（2021）内0122民初1957号民事判决第一项； 三、***于判决生效之日起15日内向***支付各项损失合计110522.29元，内蒙古龙达建工（集团）有限公司承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费合计6918元，由内蒙古龙达建工（集团）有限公司、***负担5052.81元；由***负担1865.19元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月十二日 法官助理　*** 书 记 员　***