***与***、包头市汇鑫建筑有限公司杭锦电厂临建工程项目部承揽合同纠纷一审民事判决书

土默特右旗人民法院

民 事 判 决 书

（2015）土民初字第602号

原告***，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市。

委托代理人王峰，系内蒙古字仁律师事务所律师。

委托代理人董昭军，系内蒙古字仁律师事务所律师。

被告***，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

委托代理人康继文，系内蒙古典源律师事务所律师。

被告包头市汇鑫建筑有限责任公司杭锦电厂临建工程项目部，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗塔燃高勒。

负责人***，系该项目部经理。

被告包头市汇鑫建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区土默特右旗萨拉齐镇交通街104号，组织机构代码证70125506-5。

法定代表人李兰生，系该公司董事长。

原告***诉被告***、包头市汇鑫建筑有限责任公司杭锦临建工程部（以下简称汇鑫公司项目部）、包头汇鑫建筑有限责任公司（以下简称汇鑫公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年5月6日立案受理后，依法由审判员王世艳适用简易程序，于2015年6月10日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转入普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理，原告***及其委托代理人王峰、董昭军、被告包头市汇鑫建筑有限责任公司杭锦临建工程项目部、被告***到庭参加了两次庭审诉讼，被告包头汇鑫建筑有限责任公司经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加两次庭审，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告诉称，2010年，被告汇鑫公司在内蒙古杭锦旗承揽了杭锦煤矸石发电厂2*300MW机组临建工程，被告***负责该工程的项目，后原告承揽了土建工程，原告承包后，按照约定进行施工，现工程已经全部施工完毕并验收合格，原告与被告***于2014年10月23日进行结算，被告尚欠原告工程款55万元，但是被告***在结算及后期给付过程中无故多扣除原告工程款224875元，经原告多次索要，被告至今未付。为此提起诉讼，请求法院依法判令被告***、包头汇鑫建筑有限公司杭锦电厂临建工程项目部给付所欠原告工程款224875元及其利息；判令被告包头市汇鑫建筑有限公司对以上欠款承担连带责任；诉讼费由被告承担。

被告***辩称，不同意原告的诉请，原告所述的内容双方当事人已经于2014年10月23日进行结算，并且所欠工程款55万元已经2015年1月5日之前全部付清，关于原告提出的24875元的手续费也是双方当时人经协商后认可扣的手续费，原告没有理由反悔。不同意原告的诉请。

被告汇鑫公司未提交书面答辩意见及相关证据。

原告方向法庭出示了以下证据：1、建设工程施工合同、协议书各一份；2、生产、生活临建工程交付物业管理交接表、单位工程质量竣工验收记录、单位工程竣工交接签证书各一份；3、证明2份；4、委托书2份、原告身份证复印件1份；5、工程付款审批表一份；6、临建工程委托及签证结算汇总表一份；7、结算单1份；8、被告汇鑫公司为原告出具的收据一份；9、内蒙古杭锦电厂2*330MW煤矸石机组临建暖气维修结算书1份；10、工程图纸91张。原告提交的1、2、3、5、6号证据欲证明被告***将其承包的内蒙古杭锦煤矸石发电厂2X300MW机组临建工程的土建、室内外采暖、给排水、室内照明、室外线路铺设、硬化工程转包给原告，工程造价340万元整，原告为上述工程的实际施工人，该工程增项部分造价855624元，上述工程已经于2010年10月9日竣工并移交投入使用；4号证据欲证明因被告未按约定支付承包款，被告委托原告办理工程款清理事宜；7、8、9号证据欲证明原告与被告***结算工程款，被告***以原告未制作圈梁名义多扣除原告工程款20万元，没有依据应当予以返还，被告***确认再没有其他扣款后，2015年1月5日被告汇鑫公司无故扣取了原告工程款24875元，应当给予归还；10号证据欲证明原被告约定以图纸为施工依据，图纸中未要求制作圈梁。

原告方申请法院向内蒙古杭锦电厂调取了2*330MW煤矸石机组临建工程的结算相关材料（包括投标报价汇总表及附页、内蒙古杭锦发电厂2x330MW煤矸石基础工程结算汇总表、工程项目委托单、监理签字投标报价汇总表、临建暖气维修结算书）及向杭锦电厂工程师吴振伟所做的谈话笔录，欲证明原告施工的临建工程以施工图纸为施工依据，图纸中不包括圈梁施工项目，经过竣工验收及决算，该工程的最终核定工程价款中不包含圈梁施工项目，圈梁扣款20万元和最后的24875元扣款没有依据。

原告方申请法院向证人李兰生、阴中太、姚燕军调取证据，李兰生是汇鑫公司法定代表人，阴中太是该公司的办公室主任，姚燕君是该公司出纳，欲证明本案工程中标单位是汇鑫公司，***挂靠汇鑫公司承包了本案临建工程，实际施工人系原告，原告与***签订”对账单”时，双方对是否应当扣除圈梁项目施工款存在争议，后经双方共同要求，汇鑫公司出面调解，后***、***均同意图纸上如果有圈梁，而原告没有做，那就扣款，如果图纸上根本没有圈梁，就不能扣款，这是原告与***双方的口头约定，也是对该对账单中的圈梁扣款的一种口头变更，因此，施工图纸是否存在圈梁施工项目，就是本案当中***是否应当扣圈梁款的依据。同时，阴中太证明临时用的彩钢房不可能使用圈梁。

被告***向法庭出示了以下证据：1、结算单1份；2、原告给包头汇鑫公司写的一份关于涉案临建工程工程款的事实说明1份；3、支票配售记录3份、中国建设银行网上银行电子回执3份；4、投标报价文件一份。1、2、3号证据欲证明被告***与原告于2013年10月23日对此工程结算并签订对账单，结算结果是双方的真实意思，关于工程款被告***已经付清。4号证据欲证明由原告承包的临建工程应按照投标文件制作圈梁，该投标文件中对此已经有明确规定。

经审理查明，被告***因不具备相应施工资质，便借用汇鑫公司名义作为投标人，通过投标方式承包了杭锦煤矸石发电厂2*300MW机组临建工程，被告***作为工程的项目部负责人，后被告***将该工程的土建部分以包干形式转包给原告***，原告***按照约定进行施工，现工程已经全部施工完毕并验收合格。原告***与被告***就工程支付款项发生争议，原告认可被告***已付其款项525125元，但原告***认为被告***在结算过程中未按照施工图纸进行结算，而以原告***未作圈梁为由扣除应付款项20万元，此外还以其他名目多扣除24875元。因此原告诉至我院，要求被告***、汇鑫公司杭锦电厂临建工程项目部给付所欠原告工程款224875元及其利息；被告包头市汇鑫建筑有限公司对以上欠款承担连带给付义务。

另查明，被告***以汇鑫公司名义通过投标方式承包杭锦煤矸石发电厂2*300MW机组临建工程，后又以汇鑫公司杭锦电厂临建工程项目部的名义将该工程的土建部分转包给原告***，双方于2010年8月7日签订一份《协议书》，载明”……1、临建区供电外网不在***原承包范围，现明确由***负责完成，费用另外增计……原图纸以外变更”，被告***及其授权代理人李强、原告***在该协议上签字确认。

本院认为，本案的主要争议焦点为：1、原告***与被告***之间是否约定涉案工程的施工依据，是图纸还是投标文件；2、对2014年10月23日的对账单，原告***与被告***之间是否曾口头约定以施工图纸为依据进行重新核对，现对账单对双方是否生效；3、被告***是否应给付原告圈梁款20万元及费用24875元，被告汇鑫公司是否应承担连带责任。

1、原告提交的1号证据中，被告***对建设工程施工合同不认可，对协议书认可，对授权李强签订合同及在协议书上签字不认可，本院认为被告***既认可协议书真实性又不认可授权李强签字，不符合常理，系自相矛盾，但是因原告***与被告***均系个人，不具备建设工程施工资质，且被告***挂靠被告汇鑫公司，因此被告***与***之间的合同及协议书均违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，属无效合同，但鉴于工程已经竣工并验收，因此本院认为原告主张工程款应予支持。被告***辩称其与***约定以投标文件为施工依据，被告***出示的投标文件系***与杭锦电厂之间的约定，对***不产生约束力，被告***未提供其他证据证明其辩称意见，故本院对被告***的辩称意见不予采信。本院向杭锦煤矸石发电厂调取证据显示，该电厂专业工程师吴振伟在谈话笔录中明确杭锦煤矸石发电厂2*300MW机组临建工程以图纸为实际施工依据，该图纸及施工中均不存在基础顶部钢筋圈梁方面的要求，且本案工程已经竣工验收，未出现扣圈梁款项的相关情况。综上，对原告***主张的其与***约定以图纸为施工依据且图纸中没有圈梁，对此本院以采信。

2、原告***按照施工图纸完工后，现工程已竣工并通过验收，原告多次催要工程款，被告***应按照约定承包价格给付工程款，但2014年10月23日，原告***与被告***进行结算时，***在对账单中写明”圈梁扣20万”，后双方因此发生争议，2015年2月，原告***、被告***共同至汇鑫公司，要求汇鑫公司给调解纠纷，当时***主张图纸中有圈梁而***没有执行因此扣款，后经汇鑫公司法定代表人李兰生、办公室主任阴中太调解，***、***达成口头协议，约定调取电厂图纸，以图纸为依据对圈梁款20万元进行重新核对，后***未按照约定至汇鑫公司核对图纸。在本案中，***、***均为个人承包工程，无论是施工还是***给付***工程款均存在诸多不规范之处，结合李兰生、阴中太、吴振伟证言，对于双方口头约定依据图纸重新核对圈梁事宜，符合常情常理以及案件的实际情况，因此依据高度盖然性的证明标准，本院对被告***的主张不予采信，对原告***主张双方口头约定依据图纸重新核对施工中是否圈梁予以采信，即双方对2014年10月23日的对账单进行了口头协议更改。

3、根据以上分析可知，原告已经履行了工程施工义务，所建工程已经竣工验收并交付使用，工程价款结算单据经被告***签字确认，被告***理应按照结算报告支付工程款。但被告***在杭锦电厂对工程验收合格的情况下仍扣除原告的工程款20万元，于法无据，应予给付。关于原告诉请的24875元，系汇鑫公司所扣，庭审中原、被告各方提交的证据均不足以证实24875元是何性质及是否应扣除或者返还，根据谁主张谁举证原则，原告应对此负有举证责任，虽然对账单中有”再无其他费用”字样，因原告既否认对账单效力又要依据对账单中”再无其他费用”的约定主张被告返还其24875元，属于自相矛盾，且原告未提供证据证明其主张，故本院对原告要求被告***及汇鑫公司返还其工程款24875元的主张不予支持。因包头汇鑫建筑有限公司杭锦电厂临建工程项目部作为被告汇鑫公司的临时下设机构，不具备法人资格，由此产生的法律责任应由被告汇鑫公司承担。被告汇鑫公司因其不仅是涉案工程的承包方，同时汇鑫公司认可***与汇鑫公司系挂靠关系，对***在施工过程中所为的行为承担相应责任的案件实际情况，被告汇鑫公司应对上述20万元工程款承担连带给付义务。原告主张要求被告给付欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因原告***与被告***达成口头协议重新核对圈梁工程款时并未约定给付时间，故本院认为工程款利息应从原告主张权利之日即提起诉讼之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款200000元及自2015年5月6日起至实际还清所欠工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，利随本清；

二、被告包头市汇鑫建筑有限责任公司对偿还上述工程款承担连带给付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4673元（原告已预交），由被告包头市汇鑫建筑有限责任公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。

审　判　长　　郭珍光

审　判　员　　王世艳

人民陪审员　　郝　娟

二〇一五年十月七日

书　记　员　　江　艳

附：本案适用法律条文的具体内容

《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当理人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。