包头市汇鑫建筑有限责任公司

包头市蒙医中医医院与包头市汇鑫建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2020）内02民终2557号

上诉人（原审被告）：包头市蒙医中医医院。

法定代表人：吴喜德。

委托诉讼代理人：达尼斯。

委托诉讼代理人：刘利，内蒙古钢苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：包头市汇鑫建筑有限责任公司。

法定代表人：李兰生。

委托诉讼代理人：张锦旗，内蒙古鹿城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海云，内蒙古鹿城律师事务所律师。

上诉人包头市蒙医中医医院（以下简称蒙中医院）因与被上诉人包头市汇鑫建筑有限责任公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头市蒙医中医医院的委托诉讼代理人达尼斯和刘利，被上诉人包头市汇鑫建筑有限责任公司的委托诉讼代理人张锦旗和张海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

包头市蒙医中医医院上诉请求：（一）请求依法撤销一审民事判决，并依法改判或发回重审；（二）本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：（一）被上诉人未能及时出具发票，致使上诉人无法支付后续工程款，不能以此认定迟延付款的利息。（二）一审认定向被上诉人支付利息无事实依据。在本案中，双方之间签订的合同中并未约定相关利息，一审直接认定上诉人违约承担利息，损害了上诉人的合法权益。（三）一审认定结算依据不符合协议约定。在本案中，补充协议中明确约定，双方结算以审计报告作为最终结算依据。但是，本案双方没有共同委托审计，被上诉人也未提供相关的审计报告。因此，本案的认定的结算依据不符合双方之间协议的明确约定。（四）关于建设工程验收的认定问题，不符合相关法律规定。被上诉人提交的相关验收材料不符合法律规定。其交付的工程是否符合合同约定的质量标准，没有相关证据证实，因此，关于工程质量问题，本案没有据实查清。（五）本案实际施工人并非被上诉人，而系自然人宝图。本案中，存在违法挂靠行为，被上诉人并非是实际施工人，而是个人施工，因此，关于本案中涉及的相关协议应属无效。综上，一审法院认定的部分事实不清，证据不足，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，维护上诉人的合法权益。

包头市汇鑫建筑有限责任公司辩称，（一）上诉人上诉状所述诸多内容，与事实不符，不能成立。上诉人诉称“汇鑫公司未能及时出具发票，致使上诉人无法支付后续工程款，不能以此认定迟延付款的利息”，其主张没有法律依据。答辩人未给上诉人开具发票，不能作为上诉人拖延或拒付工程款及利息的理由。（二）一审判决上诉人向答辩人支付利息，有明确的法律依据。首先，上诉人未按照合同约定期限和法定代表人口头承诺履行支付工程款的义务；其次，上诉人应当向答辩人支付利息于法有据。（三）一审判决认定结算依据正确。本案两项工程均经过审计，都出具了结算审核报告，上诉人在一审时对审定结算金额均认可。双方于2020年6月15日对工程结算审定金额、已付金额和尚欠金额，再次对账确认。而且审计部门对建设资金的审计，是国家对建设单位基本建设资金的监管行为，不影响建设单位和承建单位的合同履行。（四）上诉人诉称“关于建设工程验收的认定问题，不符合相关法律规定”，其所述事实理由，与客观事实完全不符。上诉人所述理由与事实不符，一审时答辩人提供了两项工程《主体结构实体检测报告》原件，上诉人均没有异议。一审中，上诉人并未提供任何证据证明答辩人提供的相关验收材料不符合法律规定，且涉案工程在竣工验收后交付上诉人，已使用至今，上诉人未提出任何质量问题，足以证明涉案工程不存在质量问题。（五）本案的实际施工人是汇鑫公司。一审时，上诉人对此没有提出异议，且未提供任何证据证明实际施工人系宝图，上诉人所说的宝图，与答辩人无关。

包头市蒙医中医医院向一审法院起诉请求：（一）一、判令被告限期支付原告工程款2214928元及截止2020年6月30日的利息392725.57元，已付工程款逾期利息38000元，并以2020年7月1日起每日支付利息292.25元至工程欠款全部付清之日止。（共计2645653.57元）；（二）案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年11月19日，汇鑫公司中标了包头市蒙医中医医院附属用房改扩建工程（项目编号：GC2015-157），中标价3518058元）。蒙中医院（发包人，甲方）与汇鑫公司(承包人，乙方）于2015年11月23日就上述中标工程项目签订了壹份《建设工程施工承包合同》（以下简称：第一份施工合同），双方对工程建设地点、工程结构规模、合同工期、合同价款、工程质量保修责任等进行了约定。2015年12月16日双方又就上述工程新增工程签订了《补充协议书》（以下简称：第一份施工合同的补充协议），约定“经过甲乙双方双方协商，同意将包头市蒙医中医院附属用房的新增项目及改造项目执行原合同。新增项目及改造项目执行预结算。最终据实结算，材差执行当月信息价，最终以审计报告为准”。庭审时汇鑫公司提供了涉案工程的《工程竣工验收报告》，记载了涉案工程开工日期2015年11月26日，竣工日期2016年元月25日，竣工验收日期为2016年5月20日，工程验收及检查意见：合格工程。汇鑫公司提供的涉案工程的（2017）建审字第014号《建筑工程结算审核表》记载了审定金额3518001元。该涉案工程补充协议中涉及的增量工程的《工程竣工验收报告》记载的开工日期为2015年12月8日，竣工日期2016年3月26日，竣工验收日期2016年3月26日，工程验收及检查意见：合格；补充协议所涉工程的（2016）建审字第061号《建筑工程结算审核表》审定金额507040元。由包头冶金建筑研究院于2019年4月24日出具了《包头市蒙医中医医院附属用房主体结构实体检测报告》（报告结论详见“检测报告首页”）。2016年6月23日原、被告双方未经招投标程序（但工程名称仍为“包头市蒙医中医医院附属用房改扩建”），又就“门诊楼二楼”（即2020年6月15日双方《账务往来》中提到的“名医工作室”）项目签订了壹份《建设工程施工承包合同》（以下简称：第二份施工合同），双方对工程建设地点、工程结构规模、承包范围、合同工期、合同价款、工程质量保修责任等内容进行了约定，其中在该合同专用条款第五条第3项工程款（进度款）支付中约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程结束一次性付清”，在第八条竣工与验收中的第2项中约定“工程竣工后，发包人在工程清算报告审批结束，在7日内支付工程款”。2016年9月15日双方又就“门诊楼二楼”项目增量工程签订了壹份《补充协议书》（以下简称：第二份施工合同补充协议）约定“经过甲乙双方双方协商，同意将包头市蒙医中医院附属用房的新增项目及改造项目执行原合同。新增项目及改造项目执行预结算。最终据实结算，材差执行当月信息价，最终以审计报告为准”。庭审时汇鑫公司提供的该工程的《工程竣工验收报告》记载开工日期2016年7月，竣工日期2016年12月，竣工验收日期2016年12月26日，工程验收及检查意见：合格。提供的2017年1月10日的包创信建审字（2017）第118号《建设工程结算审核表》显示审定金额为1789887元。由包头冶金建筑研究院于2019年4月24日出具了《包头市蒙中医医院门诊楼附属工程主体结构实体检测报告》（报告结论详见“检测报告首页”）。庭审时汇鑫公司提供了2020年6月15日原、被告双方就《包头市蒙医中医医院与包头市汇鑫建筑有限责任公司账务往来》，显示：结算审定金额总计581.4928万元，已预付金额总计360万元（其中附属用房工程已付款340万元，名医工作室即门诊楼工程已付款20万元），尚欠金额总计221.4928万元。

另查明，汇鑫公司对已经收到的涉案工程款360万元，没有向蒙中医院开具发票。与《包头市蒙医中医医院与包头市汇鑫建筑有限责任公司账务往来》中提到的《明细分类账》中显示，蒙中医院分别于2015年11月18日向汇鑫公司给付工程款100万元、于2016年1月13日付款50万元、于2016年3月15日付款50万元，于2016年8月23日付款50万元，于2016年9月28日付款20万元，于2016年11月3日付款50万元，于2017年5月3日付款20万元，于2017年11月19日付款（名医工作室，即门诊楼项目）付款20万元。

再查明，上述涉案的两份《建设工程施工承包合同》及相关的两份《补充协议书》中均没有约定工程质量保证金的预留及返还日期，但施工承包合同中均提到“工程质量保修责任”的问题，庭审中原、被告经法庭释明均同意按照《建设工程质量保证金管理办法》中“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%……”规定的，预留工程结算价款3%的质量保证金，也同意按照该管理办法中“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年……”的规定，质量保证金预留期为1年（从竣工验收合格之日起起算）。

一审法院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，本案中，汇鑫公司与蒙中医院按照《中标通知书》（2015年11月19日）所签订的涉案工程的第一份施工合同（2015年11月23日）和第一份施工合同的补充协议是双方真实意思的体现，不违反法律、行政法规的强制性规定（主要指效力性），合同成立并对合同双方具有法律约束力，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务，即原告主要义务是按照合同约定为被告建设符合合同质量约定的合格工程，被告的主要义务是按照合同约定及时足额给付原告工程款。庭审时双方当事人对涉案第一份施工合同及补充协议所涉工程审定总价4025041元（包括第一份施工合同所涉工程审定金额3518001元和补充协议核定金额507040元），被告已实际给付原告第一份施工合同及补充协议所涉工程款数额（3400000元）、第一份施工合同及补充协议所涉工程均已实际验收合格（附属用房全部工程最终竣工验收合格时间为2016年5月20日）、应预留质量保证金（120751.23元）及返还时间（竣工验收合格之日起一年后即2017年5月21日起）等问题均无异议，法院予以确认。现原告主张因双方没有约定工程款具体给付时间，所以其依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，要求被告从工程竣工验收之日起给付工程款。涉案的该项工程最终验收时间是2016年5月20日，故被告给付工程款应从该日期起算。从原告提供的《明细分类账》中看出，被告在此日期前已经给付原告工程款200万元，此日期后陆续于2016年8月23日付款50万元，于2016年9月28日付款20万元，于2016年11月3日付款50万元，于2017年5月3日付款20万元，又给付原告140万元，被告现尚欠该项工程工程款计625041元，现原告要求被告给付欠付的工程款及逾期付款的利息，还有已付款140万元逾期付款期间的利息。涉案的原、被告双方所签订的第二份施工合同及补充协议所涉工程（即门诊楼二楼也即名医工作室）未经再招投标程序，而是仍然以原2015年的中标工程项目“包头市蒙医中医医院附属用房改扩建”的名义签订，故其所涉的施工合同及补充协议应属无效，但本案原、被告双方就该工程项目已经实际履行，工程也已竣工验收合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案原告汇鑫公司请求被告蒙中医院按照涉案的第二份施工合同及补充协议约定支付工程款的请求，予以支持。经庭审查明，涉案的第二份施工合同及补充协议所涉工程款总审定价为1789887元，被告已给付原告200000元，按照合同约定被告应于2017年1月17日起给付该工程款，但在给付时，应预留质量保证金53696.61元，该保证金应于2017年12月27日返还。现原告诉求被告给付欠付的该项工程的工程款1589887元及逾期付款的利息，还有已付款200000元逾期付款期间的利息。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国招标投标法》第二条、第三条、第四条及第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告包头市蒙医中医医院在本判决生效后三十日内一次性给付原告包头市汇鑫建筑有限责任公司涉案第一份施工合同及补充协议所涉的欠付的工程款625041元（包括预留的质保金120751.23元）及逾期支付上述欠付工程款的利息（利息包括：其中质保金120751.23元，以该款项数额为基数计算利息的起算点为2017年5月21日起至付清为止；其余欠付的工程款504289.77元为基数计算利息的起算点为2016年5月20日至付清为止，2019年8月20日前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日起及之后的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告包头市蒙医中医医院在本判决生效后三十日内一次性给付原告包头市汇鑫建筑有限责任公司第二份施工合同及补充协议所涉欠付的工程款1589887元（包括预留的质保金53696.61元）及逾期支付上述欠付工程款的利息（利息包括：其中质保金53696.61元的利息以该款项数额为基数，计算利息的起算点为2017年12月27日；其余欠付的工程款1536190.39元为基数计算利息的起算点为2017年1月17日至付清为止，2019年8月20日前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日起及之后的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、被告包头市蒙医中医医院在本判决生效后三十日内一次性给付原告包头市汇鑫建筑有限责任公司已付款1400000元的逾期付款利息（具体计算标准依据“经本院查明”部分具体给付款项数额及时间具体核算，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付）及已付款200000元的逾期付款利息（具体起算时间为2017年1月17日起至2017年11月18日止，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付）；四、原告包头市汇鑫建筑有限责任公司应在被告包头市蒙医中医医院给付上述工程款（包括已经给付的3600000元）及利息时为被告开具对应金额的增值税专用发票；五、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费13982.61元（原告已预交），由被告全部承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实并无异议，经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，汇鑫公司与蒙中医院按照《中标通知书》所签订的涉案工程的第一份施工合同及补充协议是双方真实意思的体现，对合同双方具有法律约束力，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方所签订的第二份施工合同及补充协议因所涉工程未经招投标程序应属无效，但双方就该工程项目已经实际履行，工程也已经双方竣工验收合格并投入使用，承包人汇鑫公司请求参照涉案的第二份施工合同及补充协议约定支付工程款的请求，符合法律规定，由于双方当事人对两份施工合同经结算审核所确定工程款数额、已付款数额、尚欠工程款数额等结算事项以及预留质保金数额和返还时间等问题均无异议，一审法院据此依法判决蒙中医院向汇鑫公司支付剩余工程款及利息并无不当，本院予以维持。同时，由于第二审法院围绕当事人的上诉请求进行审理，判决第四项判令汇鑫公司在蒙中医院给付工程款及利息时为蒙中医院开具对应金额的增值税专用发票属于合同的附随义务，且当事人并未提出上诉，故本院予以维持。

上诉人蒙中医院认为被上诉人汇鑫公司未能及时出具发票，致使上诉人无法支付后续工程款。但开具工程款发票属于合同附随义务，合同中并未约定开具发票和支付工程款的先后顺序，上诉人据此拒绝支付工程款缺乏法律依据，该上诉理由本院不予采纳。上诉人认为双方之间签订的合同中并未约定相关利息，一审认定向被上诉人支付利息无事实依据。但一审法院依据审理建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释，支持逾期支付工程款的利息，符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为一审认定的结算依据不符合协议约定。但双方当事人对于工程造价机构对两份施工合同及补充协议所涉工程所作的结算审定金额、已付工程款金额及尚欠工程款金额进行了对账确认的事实并无异议，上诉人以未经审计部门进行审计为由拒绝付款依据不足。上诉人认为一审法院没有查清工程质量问题，但上诉人并未就质量问题进行反诉，且包头冶金建筑研究院针对案涉工程已经出具检测报告，故上诉人该上诉理由不能成立。上诉人主张本案实际施工人是自然人宝图，但其在一、二审中并未提出任何证据，故本院不予支持。综上所述，包头市蒙医中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27965.22元，由上诉人包头市蒙医中医医院负担。

本判决为终审判决。

审判长刘纲

审判员青格乐图

审判员胡鹏芳

二○二○年十一月二十三日

法官助理察森

书记员杜勐

附：本判决所适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：