内蒙古万腾路桥发展有限责任公司与内蒙古今牛绿化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌海市中级人民法院

民事判决书

（2020）内03民终190号

上诉人（原审原告）：内蒙古万腾路桥发展有限责任公司。

法定代表人：赵根根。

委托诉讼代理人：张爱华，内蒙古天晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古今牛绿化有限公司。

法定代表人：牛存良，董事长。

委托诉讼代理人：胡晓东，内蒙古明炯律师事务所律师。

上诉人内蒙古万腾路桥发展有限责任公司（以下简称万腾路桥公司）与被上诉人内蒙古今牛绿化有限公司（以下简称今牛绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2019）内0304民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古万腾路桥发展有限责任公司的法定代表人赵根根及其委托诉讼代理人张爱华，被上诉人内蒙古今牛绿化有限公司的委托诉讼代理人胡晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万腾路桥公司上诉请求：撤销乌海市乌达区人民法院（2019）内0304民初1359号民事判决，依法改判支持上诉人一审的各项诉讼请求；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，一审判决在认定上诉人在一审提供的合同载明的事实和经公证处公正大地测绘公司测绘的事实，但在本院认为中又做出不同的认定，属于逻辑混乱。我方就我方需要主张的事实已经提供证据予以证明，被上诉人提出反驳意见应当提供证据证明，最后的结果由上诉人承担不利后果，属于枉法裁判。上诉人提供的证据形成了完整的证据链条，但是一审判决将证据割据开认定，导致一审认定事实错误。

被上诉人今牛绿化公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人没有签订过建设工程施工合同，上诉人提交的合同对被上诉人不具有约束力。且上诉人主张合同的成立，应当提供证据予以证明，上诉人提供的证据无法证明其主张，故上诉人的主张没有事实依据，不应支持。

万腾路桥公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的施工款297330元及拖欠款项的利息损失107039元。2、判令被告立即支付原告垫付的工人机械施工款97340元。3、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告万腾路桥公司提供合同书载明“一、万腾路桥公司负责三合料及沥青混合料的加工与运输机成品料的施工（包括各种施工机械），其进行拌合料所需的临时性民工由金牛绿化公司负责以及拌合料摊铺机施工所需的施工工人，如今牛绿化公司施工工人出现安全问题及其它问题而导致万腾路桥公司施工进度停工，万腾路桥公司概不负责。二、合同工程总量为7000平方米，每平米合同单价为96元每平方米，具体工程总平米量按工程实际施工总平米工程量进行工程结算。三、工程完工后，今牛绿化公司扣除万腾路桥公司工程总造价的5%质保金，其质保金返还期限为工程完工之日起一年，一年之后返还5%质保金。五、付款方式：万腾路桥公司机械设备进场后，今牛绿化公司付与万腾路桥公司工程总造价的10%，基层铺筑到基层总量的70%时，金牛绿化公司付与万腾路桥公司工程总造价的40%，面层铺筑到面层总量的70%，今牛绿化公司付与万腾路桥公司工程总造价的20%，剩余工程款于工程完工按实际工程总量一次性结清。七、在施工期间，由于今牛绿化公司施工及社会问题而导致万腾万桥公司的施工进度停工，今牛绿化公司应给予万腾路桥公司一定的施工补偿费，施工期限延长。甲方今牛绿化公司田争平，乙方万腾路桥公司董帅”等事项。

2019年1月23日，在乌海市崇信公证处公证下，乌海市大地测绘科技发展有限责任公司对位于××区，进行了测绘，在土方量测绘技术说明中，写明“经实测长度2249.33米、面积9086.77平方米”等事项。

一审法院认为，当事人对自己主张有责任提供证据。该案中，原告主张被告拖欠原告的施工款，应对原、被告形成合同关系，原告是否施工，具体工程量，是否竣工结算承担举证责任。被告对原告提供的合同真实性、关联性、合法性均不认可，该合同未加盖被告方印章，未经田争平质证，是否为田争平所签，该院在该案中无法确认，故对该合同在本案中不予采信。对于原告提供其法定代表人赵根根与另外一人录音光盘，并未明确录音中“牛总”的具体身份情况，且录音中与原告法定代表人对话人陈述“我问问田经理什么情况，核实下”，并未对原告主张工程有承诺的意思表示。对于原告提供其诉讼代理人张爱华与另一人的录音光盘，原告诉讼代理人称另一人为田争平，因该录音未经田争平质证，故对该录音中另一人是否为田争平，该院无法确认，且田争平是否能代表被告对工程量作认定，原告并未提供证据证明，对该录音在本案中不予采信，对于原告提供用以证明原告代被告支付了拌合站、摊铺等民工工资97340元的事实收条系复印件，被告对真实性提出异议，原告虽提供法院退还证据材料的收条，也不能证明本案中收条的真实性，因此对于原告提供的收条，在该案中不予采信。对于原告提供公证书附公正测量光盘和技术总结报告书，并不能证明测绘的工程为原告所施工，不能实现原告的证明目的。综上所述，原告所提供的证据，不能证明其诉讼请求。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，判决如下：驳回原告内蒙古万腾路桥发展有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8818元，减半收取4409元，由原告内蒙古万腾路桥发展有限责任公司负担（原告已预交4409元）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据：1、电信公司和移动公司的缴费单据各一张，证明一审提供田争平和被上诉人法定代表人的电话录音的电话号码相吻合，进而证明一审提供田争平、被上诉人法定代表人的电话录音是真实的，田争平是被上诉人公司的员工。2、银行流水一份，证明田争平给赵根根转款15万元的事实，系被上诉人给上诉人支付工程款的事实，佐证了合同关系的存在。3、侯贵祥、魏雪峰、翟少搏、邬和新四位证人出庭作证，证明其在本案诉争的工程中工作，证明上诉人确实在给被上诉人施工。被上诉人对上诉人提供的两组证据证明目的均不认可，对出庭作证的4位证人的证人证言真实性不认可，他们均是上诉人的员工。因上诉人提供的两组证据均为原件，对其真实性被上诉人未提出异议，本院予以采信，因4位证人均是上诉人的员工，对其证人证言不予采信。上诉人向本院递交调取证据的申请，调取田争平向董帅、赵根根的转账明细，本院不予调取。

经审理查明，一审查明事实只是陈述了上诉人所陈述的事实，并未明确认定本案事实，二审未查明新的事实。

本院认为，上诉人万腾路桥公司向被上诉人今牛绿化公司主张工程款，应对其是否给被上诉人施工、施工的工程量举证证明。首先，上诉人提供的合同，没有被上诉人的盖章，合同对被上诉人不具有约束力。其次，上诉人提供的银行转账，系田争平转给赵根根，双方对田争平的身份说法不一，上诉人无法证明田争平系履行今牛绿化公司的职务行为。最后，上诉人提供的大地测绘是在上诉人单方组织下进行的，未经过被上诉人或者田争平的见证，未经双方共同同意的测绘，无法证明具体工程量。上诉人现提供的证据无法证明其主张的请求及事实。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对万腾路桥公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8817.09元，由上诉人内蒙古万腾路桥发展有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   高美兰

审判员   田　浩

审判员   钟思敏

 

二〇二〇年六月八日

书记员   李维桐