某某与包头市中实伟业建筑有限责任公司、龙口市创伟房产咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省龙口市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0681民初190号

原告：***，男，汉族，1975年2月6日出生，现住龙口市。

被告：包头市中实伟业建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区园林新村6-54（原新城乡甲尔坝村），统一社会信用代码911502046769050962。

法定代表人：于国忠，经理。

委托诉讼代理人：于昆，山东金隽律师事务所律师。

被告：龙口市创伟房产咨询有限公司，住所地龙口市东海黄金海岸海韵苑30号楼，统一社会信用代码91370681695443122G。

法定代表人:杨明先，任经理。

委托诉讼代理人：马兆河，公司职员。

原告***诉被告包头市中实伟业建筑有限责任公司（以下简称中实伟业）、龙口市创伟房产咨询有限公司（以下简称创伟房产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告中实伟业的委托诉讼代理人于昆到庭参加诉讼，被告创伟房产经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决二被告给付原告工程欠款人民币47613元及利息(自2011年5月起至给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息)；2、由二被告承担本案诉讼费、保全费、保函费。事实与理由：第二被告将龙口市御海湾小区的建筑工程发包给第一被告，2010年5月第一被告与原告签订了《建设工程内部承包合同》，约定原告承包第一被告位于龙口市御海湾小区的主体建设工程部分楼房的(包清工)，在施工过程中，第二被告(开发商)变更设计图纸，并要求第一被告按照变更后的图纸进行施工，第一被告又要求原告按照变更后的图纸进行施工，由于图纸变更后，原告与第一被告之间签订的合同工程量增加，第一被告同意按照双方合同约定给付增加后的工程费用，2011年4月工程全部完毕，工程完毕后，第一被告共计欠原告工程款1263075元，后第一被告多次向原告给付工程款合计1215462元(其中包括第二被告给付的53000元)，但工程增加部分的款项，二被告迟迟不予给付，后原告多次找到二被告要求结算工程增加部分的工程款，二被告之间互相推脱，至今未付增加部分工程款，现原告为保护其合法权益，特诉至法院，请法院依法判决支持原告诉讼所请。

被告中实伟业辩称，原被告之间签订的建设工程内部承包合同，原告承包合同中的工程事实被告是无异议的，但是经被告核实，二被告都是无权变更设计的，只有设计院才有权更改设计图纸，且设计更改工程量也是有增有减的，原告诉请中增加的工程量需要原告举证予以证明，否则应承担不利的法律后果。

被告创伟房产在庭前会议中辩称，我们跟被告中实伟业已经全部结算完毕，不欠他钱了。我们和原告也没签任何合同，与我们无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告创伟房产将东海旅游度假村御海湾小区工程发包给中实伟业施工。2010年，中实伟业（甲方）与原告***（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，合同约定：发包人中实伟业、承包人***，工程名称：御海湾15#、16#、17#、12#，工程地点：龙口市，工程内容：基础、主体工程、二次结构砌筑。分包方式为包清工（含辅料、手用工具和钢筋、木工、施工机械工具等），施工内容包括测量放线、土方、主体结构、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、外架、砌筑工程、施工机械。开工时间为2010.5.25，12#楼开工日期验槽合格计算，合同施工工期90。现场临时设施：甲方向乙方提供办公用房一间，工人宿舍视人员进场需要进行安排，但必须服从甲方安排，每间宿舍均按甲方的安排标准住满施工人员。分包价格:按建筑面积（基础部分不计建筑面积，地下、地上综合）一次性包干，每建筑平米价格为138元（此价格已包括劳务班组上交劳务公司的管理费、施工人员保险费等）。工程变更以甲方或设计、建设单位书面通知为准。变更人工费在1500元（包括1500元）以内的，工程量不作增加也不扣减；变更人工费超过1500元的（以甲方审核经双方签字确认后的价格为准），给予增加或扣减。变更增加的工程量，中途支付进度款不作增加，等完工结算时最后并入结算单。乙方在工程变更确定后5天内以书面提出变更人工费的清单报到甲方，在5天内不提出的，视为该项变更不涉及价款变更。

2019年3月6日，原告***、被告中实伟业签订一份工程款结算证明，载明：“山东御海湾项目：***工程全部余款伍万叁仟元整（53000元）。不含甲方设计变更。变更部分协商解决后支付。”后原告与被告中实伟业关于合同内工程款结算完毕。

另查明，原告申请本院到龙口市住建局档案馆调取龙口市的设计图纸及变更后的图纸，本院依原告申请到住建局档案馆查询到12#楼没有图纸，15、16、17#均是原设计图纸，无变更后图纸，也无签证单。

本院认为，被告中实伟业与原告***签订的《建设工程内部承包合同》，名为内部承包，实为中实伟业将涉案工程劳务分包给没有建筑资质的个人，双方签订的合同违反法律法规的强制性规定，应为无效合同。本案的焦点问题是涉案工程是否存在工程变更。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，原告应当对其主张的涉案工程变更以及实际变更工程量的相关事实承担举证责任。原告提交的两张工程签证单及设计变更通知书均为复印件，在原告未提交原件进行对照核实且被告亦不予认可的情况下，该证据的真实性亦无法确认，故本院对该证据不予采信。原告提交刘和龙、焦焕东两份证人证言，但该二人均系原告的工人，其亦表示并未见过图纸、合同，仅按照技术员要求完成施工。两证人与原告存在利害关系，且均未直接参与、知晓工程变更过程，故本院对两证人证言的真实性不予采信。本院依原告申请到住建局档案室调取材料时，查询到12#楼没有图纸，15、16、17#均是原设计图纸，无变更后图纸，也无签证单。《建设工程内部承包合同》中明确约定“工程变更以甲方或设计、建设单位书面通知为准；乙方在工程变更确定后5天内以书面提出变更人工费的清单报到甲方，在5天内不提出的，视为该项变更不涉及价款变更”。原告未提交有效的书面通知单及变更人工费清单证实涉案工程存在变更。综上，原告的举证未能达到高度盖然性的证明标准，应承担举证不利的法律后果。

关于原告主张的塔吊基础、临时房（办公用房）、帐篷搭拆共计11135元。本院认为，按照合同约定，塔吊、办公用房应由中实伟业提供。被告中实伟业称均已为原告提供，但未提交证据证实其实际履行合同义务，应由其承担不利的法律后果。原告主张塔吊基础、临时房（办公用房）、帐篷搭拆，均系完成前期准备工作的必要环节，结合实际情况及原告当庭陈述，其主张具有一定可信度，原告的计算标准较为合理，故本院对原告该部分请求予以支持。关于零工切钢管费用1200元，原告未提供证据证实该事实，且被告中伟实业不予认可，故本院不予支持。关于原告的利息请求，因双方签订的合同无效，利息应从原告起诉之日开始计算。

关于创伟房产是否承担责任的问题。庭审中，被告创伟房产与中实伟业的工程款已经结算完毕，中实伟业对此予以认可，故原告主张创伟房产承担责任，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项之规定，判决如下：

一、被告包头市中实伟业建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款11135元及利息(以11135元为基数，自2021年1月8日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费990元，减半收取计495元，由被告包头市中实伟业建筑有限责任公司负担39元，由原告***负担456元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　孙丽娜

二〇二一年四月二十九日

书记员　　王晓慧