某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣10民终594号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月18日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：刘广胜，重庆合煌律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

委托诉讼代理人：王进，重庆合煌律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

上诉人（原审被告）：**，男，1985年11月16日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：何海波，江西赣东律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：江西云驹建设工程劳务有限公司，住所地江西省抚州市南城县上唐镇上唐街黄家坪39号，统一社会信用代码91361021MA35PU8062。

法定代表人：曾爱霞，执行董事。

委托诉讼代理人：周庆喜，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：江西仁安实业有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道与绿茵路交汇处联发广场办公写字楼-807室，统一社会信用代码91360125060787853P。

法定代表人：过佳琪，执行董事。

原审被告：中国铁塔股份有限公司抚州分公司，住所地江西省抚州市安石大道198号捷奥实业1#综合楼，统一社会信用代码91361003314715121X。

法定代表人：程爱林，总经理。

委托诉讼代理人：严明，男，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。

原审被告：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区太和工业园太和路6号，统一社会信用代码9143130066630318XH。

法定代表人：陈玲，总经理。

委托诉讼代理人：肖沈文，湖南岳隆律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人***、**、江西云驹建设工程劳务有限公司（以下简称“云驹公司”）因与被上诉人江西仁安实业有限公司（以下简称“仁安公司”）、原审被告中国铁塔股份有限公司抚州分公司（以下简称“铁塔公司”）、原审被告湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称“湘江公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初5502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘广胜、王进，上诉人**及其委托诉讼代理人何海波、上诉人云驹公司的委托诉讼代理人周庆喜，原审被告铁塔公司的委托诉讼代理人严明、原审被告湘江公司的委托诉讼代理人肖沈文到庭参加诉讼，被上诉人仁安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销江西省抚州市临川区人民法院作出的（2019）赣1002民初5502号民事判决书，并依法改判为：1．**赔偿***各项损失1,342,333.84元［在一审判决基础上增加交通费、住宿费15,000元和头颅修补二次手术增加的4,595.83元即（1,393,387.16元＋15,000元＋4,595.83元）×95%=1,342,333.84元］；2．江西仁安实业有限公司依法对**赔偿***上述第一条的各项损失承担连带赔偿责任；3．***自行承担上述各项损失的5%，即（1,393,387.16元＋15,000元＋4,595.83元）×5%=70,649.15元。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院酌定交通费、住宿费过低。***受伤之后，其本人及家属数次前往江西南昌及福州，包括出院之后到重庆医院例行进行检查和头颅修补二次手术，到南昌医院进行检查和伤残鉴定，共产生交通及食宿费34,000余元。一审法院对交通费及住宿费酌定15,000元，与***实际支出相差太大，明显不合理。结合***就医住院、家属前往照顾、二次手术、伤残鉴定等情况和相关费用凭证，酌定30,000元交通及住宿费用较为合理。另外，***的颅骨修补术实际产生的医疗费为39,595.83元，比鉴定意见书评定的35,000元高出4,595.83元，鉴于我国侵权责任法是以填补损失为基本原则，***的后续颅骨修补医疗费应当以实际发生为准。二、一审法院应当判决仁安公司与**一起对***各项损失承担赔偿责任，而不应当是云驹公司承担赔偿责任。理由如下：1．事故发生当天，劳务发包方委派到现场的涂某系仁安公司员工，且在事故发生后，与伤者家属联系支付各医院医疗费的王仁志亦系仁安公司的员工。以上事实有南昌市社保部门仁安公司职工参保信息予以佐证。2．工商信息显示，过佳琪既是仁安公司的法定代表人，也是云驹公司的总经理，过佳琪于2019年4月25日代表湘江公司与铁塔公司签订《基站市电力引入工程施工框架协议》。3.2019年4月，湘江公司才中标铁塔公司的基站市电力引入工程并签订施工框架协议，但早在2019年1月5日，湘江公司就将基站市电力引入工程的劳务分包给了云驹公司，显然违背常理。因此，通过以上事实不难看出，事故发生之后，过佳琪利用担任关联公司高管的便利，为了替自己的仁安公司脱责，伪造湘江公司与云驹公司的劳务合同，让不具有赔偿能力的云驹公司为仁安公司“顶包”，以便事后逃避赔偿责任。因此，涉案工程的劳务发包人应当为仁安公司，而不是云驹公司。三、仁安公司应当对**赔偿***各项损失承担连带赔偿责任。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。一审法院依据我国《侵权责任法》第十四条（一审判决引用的是该法第十六条，为打印错误）“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额……支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”确定了两责任方各自赔偿数额，法院为了避免今后诉累，对内进行了责任划分，但对被侵权人来说，为了使自己的权利获得最好保护，法律规定的连带赔偿责任并没在一审判决中得以体现。因此，对于***在一审诉讼请求中第二项未进行判决，属于漏判。四、一审法院判决确定受害人自行承担各项损失的30%的责任比例过高。***作为劳务工人，在社会及劳动过程，均处于弱势地位，事故发生之前，一直为雇主**在地面从事的通讯线缆的铺设工作，无任何高空作业的培训和经验。工作时，雇佣方未配备安全帽等防护用品。雇主**及劳务发包人在明知上述情况，并均各自派有工作人员现场指挥的情况下，根本置工人生命安全于不顾，让数名工人冒险高空作业，结果造成***重伤及另外一工人轻伤，主要责任应当在雇主和发包人。一审法院判决受害人自行承担各项损失的30%责任比例过高，调整为5%较为公平合理。综上，恳请二审法院在结合案件证据，查明事实的基础上撤销一审判决，并依法改判。

**上诉请求：一、依法撤销江西省抚州市临川区人民法院作出的（2019）赣1002民初5502号民事判决第一项内容，改判驳回***对**的诉讼请求，即**不承担对***的赔偿责任；二、本案的一审诉讼费、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定***去抢修位于广银大道掉落的输变电线，是受**的指派，从事**安排的雇佣活动，属于事实认定严重错误，导致法律适用错误，***施工的项目不是**承接，其也未安排、指派任何人去施工，**不是雇主，***直接受云驹公司的雇请，云驹公司应承担全部的赔偿责任。1．本案的涉案项目是由云驹公司通过案外人李某介绍去施工，李某在2019年5月14日曾联系过**谈该项目，但**人在外地，无法承接该项目，并将该项目介绍给其同行案外人陈某，因陈某需看现场施工，李某将现场施工位置发给**后，**再转发位置给陈某，陈某到现场看了项目后也未承接。在5月14日晚上，李某再次电话联系给陈某，并欺骗陈某说**同意承接该项目，并称其到看施工现场，**在外地，叫陈某帮**安排人员去施工。后陈某就直接联系**施工队聘请的司机吴某，将施工的位置和负责人李某的电话微信发给吴某，叫吴某工程车带施工队伍去现场施工。事故发生后，**才知道***去了该项目施工。以上事实，一审中陈某、吴某都出庭作证予以证明。上诉人**未安排人员去涉案项目施工，一审法院认定“施工位置由**发送给陈某，陈某发送给**雇请的司机吴某，吴某开车将***送至施工地点，从而认定***从事**安排的雇佣活动”，完全是推断，本案是云驹公司通过案外人李某介绍去施工，直接雇主为云驹公司。2．本案的施工项目为云驹公司直接雇请人员施工，公司负责人涂某也一直在施工现场监督与指导施工，且施工的材料钢绞线也是由公司所提供，本案事故的原因也是钢绞线断裂直接导致，本案的赔偿应由直接雇主云驹公司承担。二、仁安公司作为涉案项目的发包人，湘江公司与云驹公司恶意串通，恶意逃避仁安公司应承担的法律责任，涉案项目为湘江公司发包给仁安公司，再由仁安公司发包给云驹公司，因仁安公司、云驹公司均不具备施工资质，湘江公司、仁安公司应与直接雇主云驹公司共同承担赔偿责任。1．仁安公司法定代表人过佳琪在本案纠纷中具有多重身份。第一、在涉案项目的承接中，过佳琪代表湘江公司承接铁塔公司的项目，同时又代表湘江公司将承接的项目发包给云驹公司。第二、过佳琪作为湘江公司的授权人承接项目后再转包，其同时担任仁安公司的法定代表人，又是云驹公司的总经理，具有多重身份。第三、在湘江公司与云驹公司签订的劳务合同协议中，过佳琪代表的湘江公司，王仁志代表的云驹公司，而根据社保查询，过佳琪与王仁志都是仁安公司的员工，在本案事故发生后，为了逃避仁安公司的责任，湘江公司与云驹公司恶意串通签订协议。第四、本案在现场监督及管理施工人员为涂某，而根据社保查询，涂某为仁安公司的员工，代表仁安公司垫付***医疗费，其到事故现场，是代表仁安公司的职务行为。2．过佳琪、王仁志、涂某在临川区安全生产监督管理局所作笔录为事故后串通，完全虚假，逃避仁安公司应承担的法律责任。过佳琪、王仁志、涂某的社保、工资都是仁安公司发放，而在做笔录中，为了逃避仁安公司应承担的法律责任，都串通为云驹公司的人员，项目由云驹公司直接承接。3．湘江公司与云驹公司所签订的《劳务合同》协议内容与签订时间前后矛盾，不符合逻辑，完全为事故发生后伪造，逃避仁安公司的责任。第一、《劳务合作协议》注明签约的时间为2019年1月5日，合同的内容1.3条款为合同有效期限2019年1月1日至2019年12月31日，合同的生效期限在合同签订日前，即合同还没有签订就已生效，明显不符合逻辑。第二、铁塔公司与湘江公司签订《施工框架协议》的时间2019年4月25日，湘江公司与云驹公司《劳务合作协议》签约的时间为2019年1月5日，湘江公司还没有承接铁塔公司项目，就已把项目中的劳务转包给云驹公司，明显不符合常理。湘江公司、云驹公司恶意串通逃避仁安公司应承担的法律责任，本案实质法律关系为湘江公司转包给仁安公司，仁安公司再转包给云驹公司，湘江公司、仁安公司及直接雇主云驹公司因不具有承包资质及选任过错，都应承担共同赔偿责任。三、本案一审遗漏了重要的涉案当事人李某，导致一审事实查明不清，应该追加李某为本案共同被告，将本案发回重审。1．李某他不是涉案项目的介绍人，其身份为从仁安公司及云驹公司承接项目再找施工队进行施工，他的身份为涉案项目的转包人；2．根据一审查明的事实，该项目最早是由李某到现场查看，告知工程的内容及如何施工，并且在现场与案外人陈某谈论工程价格，事后又积极通过电话联系施工队伍，在项目的实际施工中，其也全程的参与、现场管理、监督，并且提供施工所需的材料，从李某在整个项目的作用，他不能认为是项目的介绍人，他是该项目的承接人；3．举证环节我方将举两份新的证据，来证明李某是涉案项目的承接人、转包人。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审依法予以改判或发回重审。

云驹公司上诉请求：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院作出的（2019）赣1002民初5502民事判决书第二项，依法改判，云驹公司无需再支付任何赔偿款；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。本案案发时，***正在楼梯上收紧两根拼接在一起的钢绞线，当钢绞线因为过度收紧而发生异响声时，云驹公司在场工作人员已经要求***停止施工，但***并未停止施工，而是继续施工，不久***就因为钢绞线过度收紧而从楼梯上坠落地面。二、一审判决适用法律不准确。1．虽然一审未判决云驹公司承担连带责任，但是云驹公司认为一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《侵权责任法》第十四条之规定不准确，因为本案根本就不属于《安全生产法》中的安全生产责任事故，本身云驹公司也就无需承担连带责任。2．一审判决适用前述法律之规定，判决云驹公司承担30%的赔偿责任明显过重。本案中云驹公司与***无任何民法上的直接法律关系。依据《合同法》第二百五十一条之规定，云驹公司与**也仅仅是合同承揽关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。云驹公司对于本案的发生至多存在一个选任过错，且该过错对于本案***的损害发生不具有直接密切的因果关系，责任承担比例不应当超过20%。3．***对于本案的发生具有直接的因果关系，且过错较大，表现在：（1）缺乏相关维修资质；（2）施工过程中未依法佩戴安全帽；（3）施工过程中未设置安全绳；（4）在云驹公司的工作人员已经将完整的钢绞线送至案涉工地时，***仍擅自决定连接使用两根不同的钢绞线；（5）在云驹公司在场工作人员听到钢绞线因过度收紧发出异响声后，要求***立即停止施工时，***拒不停止施工，导致钢绞线因为过度收紧而脱落，并不是因为完整的钢绞线本身断裂。4．**，其作为***的直接雇主，其与***之间系劳务关系或者是称为雇佣关系。无论是依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，还是依据《侵权责任法》第34条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，**均应当承担主要责任。综上所述，云驹公司认为一审判决在部分事实查明不清，适用法律不准确的情况下，判决云驹公司承担30%的赔偿责任过重，云驹公司至多需要承担20%的赔偿责任，且云驹公司之前支付了289,506.62元，已经足额支付赔偿款，无需再支付任何赔偿款。故，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持云驹公司的上诉请求。

仁安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，但向本院提交书面答辩意见，辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：1．案涉工程与仁安公司无关。根据云驹公司与湘江公司的陈述以及双方签订的协议书，足以证实云驹公司承包了案涉工程的劳务作业。仁安公司在该工程中不享受任何权利亦不履行任何义务。2．***及**的上诉主张并未提出任何证据加以证明，纯属于主观猜测。既然***和**认为案涉云驹公司与湘江公司签订的协议书是伪造的，那么***和**完全可以在一审时就公章的真伪提出鉴定申请，而不是在上诉状中随口一说就完成其举证责任。涂某的社会保险是仁安公司缴纳的，这是因为仁安公司的股东与云驹公司的股东之间存在亲属关系，企业出于经营的考虑，所以才将涂某的社保让仁安公司来缴纳，但是涂某一直也是帮助云驹公司做事的。案涉工程也非常明显确实是由云驹公司负责施工的。不能仅依据涂某的社保是由仁安公司缴纳的，进而就推断出案涉工程实际施工人是仁安公司。综上，***和**的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。

***针对**的上诉，答辩如下：1．对**的代理人谈到应当将李某追加为本案的被告，因为李某不是中间人而是项目的转包人，我们认为从本案的证据来看，并不能指向李某的身份，作为受害的伤者***来讲，他只是个工人，在工作中是受**的支配和派遣，工资也由**发放，住所和食宿也由**安排，李某是否是项目的转包人我们补充予以核实；2．对**的代理人谈到湘江公司、云驹公司、仁安公司相互串通，让实际发包单位仁安公司逃避民事责任的问题，我们完全赞同。

***针对云驹公司的上诉，答辩如下：1．我们认为在一审法院认定的事实不是很清楚，涉案项目的发包人应该是仁安公司，而不是一审法院确定的云驹公司；2．云驹公司认为一审法院判决适用法律不准确，一审法院判决只是有部分的笔误，适用法律是完全正确的，但是我们认为在适用法律具体款项时没有在判决中体现出发包人和雇主承担连带责任的问题；3．云驹公司主张施工过程中未设置安全绳，与事实不符，伤者当时是系了安全绳的，安全绳是绑在钢绞线上的，由于钢绞线断裂才导致他掉下来的，云驹公司主张***擅自将两种不同的钢绞线连接在一起是导致钢绞线脱落的原因，我们认为是与客观事实不符的，因为新的钢绞线已经在现场，从常理来讲工人不会不用新的钢绞线而用旧的钢绞线，而且原来的钢绞线已经断了，要维修和更换，是不会将原来的钢绞线连接在一起的，从一审查明的情况来看，包括伤者的同事出具的事故现场的证明，是在更换新钢绞线时，新钢绞线发生断裂，造成了***从高空坠落，新的钢绞线是否达到相应的强度、是否有质量瑕疵，是待定问题，新的钢绞线是由仁安公司提供的；4．云驹公司上诉中谈到，他承担的责任不应当是30%，我们认为本案不管是云驹公司还是仁安公司，不仅仅是承担选任不当的问题，因为当时现场有管理人员在场，对工人安全措施没有佩戴齐全的情况下进行高空作为，应当加重其责任。

云驹公司针对***、**的上诉，共同答辩如下：一、一审判决确定的各项赔偿费用具有事实与法律依据。1．一审已经考虑到被答辩人***系外省人员，所以在确认交通费和食宿费用时酌定为15,000元。该费用远远高于一般的人身损害中的交通食宿费用。更何况***提供的各种票据中包含多人与本次交通事故无关人员的交通、食宿费用。2．既然***在一审开庭时已经就其后续治疗费申请司法鉴定，并由一审法院委托了专门的鉴定中心进行鉴定，那么该鉴定意见书可以作为本案证据使用，确认***的颅骨修补术医疗费用为35,000元。***事后实际发生的费用，不能推翻此前的鉴定意见。3．***在一审实际主张的费用就是按照鉴定意见书中的金额，本案二审中提出的诉讼请求属于新增加或者是变更的诉请请求，***的该项上诉请求不属于二审审理范围。二、云驹公司和本案中其他当事人均不应当对本案承担连带赔偿责任，一审判决法条适用错误。本案中各方当事人没有对连带赔偿责任的约定。同时，本案亦不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定。该司法解释规定的“安全生产事故”和《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》中的“安全生产事故”属于同一概念，只有构成《安全生产法》上的生产安全事故，才可以使用本司法解释的规定，显然本案并未认定为安全生产事故，因此该司法解释的适用前提已经不存在。三、***、**将云驹公司、仁安公司、湘江公司、铁塔公司均列为本案被上诉人，诉讼身份列明错误。（1）仁安公司与案涉工程无任何利害关系，作为本案主体不适格。***并未提供证据证明，仁安公司与案涉工程存在法律上的关联。其唯一一份证据就是“涂某”社保缴纳凭证，以此就推定仁安公司为案涉工程的实际承包人，显然缺乏事实依据。缴纳社会保险并不意味着双方就是劳动关系，更不能证实案涉工程实际是由仁安公司负责施工。更何况，涂某本人在一审时作为证人出庭，也已经明确了案涉工程劳务作业由云驹公司从湘江公司承接，其是帮助云驹公司做事，因为云驹公司与仁安公司股东之间存在亲属关系，所以其社保和工资才由仁安公司发放。涂某的陈述能够与湘江公司提供的《劳务合作协议》相互印证。而且，一审证人李某也当庭陈述，该劳务承包人是云驹公司，并非仁安公司。因此，仁安公司与案涉工程没有任何关联，不需要承担本案的赔偿责任。***在上诉状中陈述案涉《劳务合作协议》系伪造的，没有任何证据，其应当承担举证不能的法律后果。假设***是怀疑合同上的印章是虚假的？那么其在一审时就应当提出司法鉴定。同时，***还陈述云驹公司为了逃避责任，但本案事实上，云驹公司根本就没有逃避任何责任，反而是积极救治***。本案还未进入司法程序之前，云驹公司已经先后垫付了289,506.62元，云驹公司一直在积极救治***。（2）二审法院的审理范围是各方当事人是上诉请求。纵观***和**的上诉请求，均没有任何人提出要求湘江公司、铁塔公司承担本案的赔偿责任，也没有要求撤销一审判决，要求云驹公司承担重于一审判决的赔偿责任。依据民事诉讼“不告不理”的审理原则，并非所有的当事人均应当直接不加区分的列为被上诉人，前述当事人的身份应当列入原审被告。四、**系***的雇主，本案施工属于***履行雇佣活动范畴内。1．**在一审庭审时已经认可与***之间存在雇佣关系，雇请***到抚州市从事通讯线路工程。2．通过证人吴某、陈某的证言以及***本人的陈述，可以证实：“案涉施工地点是由**发送给陈某，接着陈某发送给**的司机吴某，吴某开车将***送至施工地点的”。其一，**认可吴某系其雇请的司机，每次施工都是由吴某负责带施工队伍去现场施工的；其二，吴某亦承认其只需要接受**的安排，带工人去现场施工；其三，事发前一天，吴某与陈某一同到案发地点现场查看工程，并且与涂某、李某就案涉工程的劳务费用进行了商谈；其四，**在本案案发之前就已经承接过云驹公司分包的劳务作业；其五，吴某在收到陈某发送的微信地址及电话，就带**的工人到案发工地上开始劳务作业。通过两位证人证言，可以非常清晰的发现以下事实：云驹公司将案涉工程交由**施工，**说人没在抚州，让云驹公司联系陈某，陈某带上**的司机吴某到案涉工程查看，并就劳务作业费用进行商谈，第二天吴某收到陈某发送的微信地址，前往现场，而吴某已经非常明确陈述其是**雇请的工人与陈某无关，那么陈某又如何可以直接指挥吴某，这里面明显缺少了陈某的身份，正如证人李某所述，陈某是**的项目经理，当然陈某亦有可能是**的合伙人，但陈某的身份一定高于吴某，且吴某明知道陈某与**之间的合伙关系或者是陈某是**的项目经理，这才能解释得通，陈某为什么可以直接指挥吴某。同时，案涉工程绕了一圈，最终还是回到了**的施工队伍，由**的施工队伍负责施工。3．通过证人涂某、李某的证言可以证实，案发前就案涉项目与**进行过沟通，并且**安排了其在抚州的项目经理陈某和司机吴某到现场查看。第二天，**的施工队长吴某就开车带了工人到现场工作。这一事实完全符合正常的交易习惯，足以证实案涉项目是由**安排其施工队伍前往施工。更何况**与云驹公司之前就存在业务往来关系，本案事故发生前一周左右，**实际承接过云驹公司分包的业务。李某作为证人与本案当事人之间不存在任何利害关系，其证据的证明效力显然高于其他证人证言。4．**辩称，云驹公司系***的直接雇主。完全违背了基本的客观事实，其一，***本人陈述其雇主是**，与云驹公司根本就不认识，工资也是由**发放的；其二，云驹公司在案发前根本就不认识***，更没有***的联系方式，如何能够联系得上***；其三，**的工人吴某也陈述过，其并不认识云驹公司的人，更未接受云驹公司的安排从事工作，是陈某发送微信让其带工人去现场施工的，而吴某的工资系由**发放的。所以，我们足以看出，**为了达到逃避法律责任的追究，一直在做虚假的陈述。五、***对于本案的发生具有重大过错，其自身应当承担50%以上的责任，表现在：1．***在从事施工作业时，未通过相关机构考核，取得相应资质证书。2．通过一审庭审时证人证言以及现场照片可以证实，施工过程中其未依法佩戴安全帽，在楼梯上从事空中作业时未设置安全绳，根据鉴定意见书的内容，可以证实，本案***的主要伤残是因为头部受到重创导致的，而也恰恰是因为其未依法佩戴安全帽所致，这一行为与其受伤之间存在密切的因果关系。3．在云驹公司的工作人员已经将完整的钢绞线送至案涉工地时，***等施工人员仍擅自决定将两根不同的钢绞线连接使用，而不使用完整的钢绞线。4．施工过程中，云驹公司在场工作人员听到钢绞线因过度收紧发出异响声后，要求***立即停止施工时，***未能及时停止施工，导致钢绞线因为过度收紧中间连接处脱落。六、一审中李某作为证人已经到庭发表证言，而**根本就没有提出要求追加李某作为本案当事人，其在二审中提出的追加请求，不属于二审审理范围。综上所述，***和**的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。

**针对***的上诉，答辩如下：1．对***第一点上诉意见与云驹公司答辩意见一致，一审确定的各项赔偿费用具有事实与法律依据；2．对***的第二点上诉意见，**不是涉案项目的承包人，其没有承接涉案项目，理由与我方上诉意见一致，同时仁安公司是涉案项目实际发包人，其应承担主要责任。湘江公司、云驹公司、仁安公司是在事故发生后串通来补订的合同，同时我方将提供录音证据证实该项目是仁安公司承接的，仁安公司应当承担责任；3．对***第四点上诉意见，与云驹公司的答辩意见一致，***本人具有重大过错，其自身应当承担50%以上的责任。

**针对云驹公司的上诉，答辩如下：1．***在本案操作中存在重大过错；2．关于云驹公司是否承担连带责任，还是按责任来划分由法院认定；3．本案**不是雇主，其不应该承担本案的赔偿责任。

原审被告铁塔公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

原审被告湘江公司述称，1．一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。2．三上诉人的上诉请求均未列明有对湘江公司的具体诉请，根据不告不理的原则，不应当将湘江公司列为本案的被上诉人，应当列明为原审被告；3．关于**的代理人提出的关于合同的疑义，这是完全不存在有逻辑错误的，湘江公司和云驹公司之前就有合作，我们双方之间的劳务合同是按照年度来签订的，也就是说整个2019年湘江公司在抚州城区范围内所签订的施工合同的劳务部分，都交由云驹公司，云驹公司有提供劳务的资质，湘江公司是完全合法分包，因此湘江公司在本案当中不存在有任何的选任错误，不应当承担赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：1．判令**赔偿***因健康权受到损害所产生的残疾赔偿金、护理费、误工费、后续医疗费、精神抚慰金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通及住宿费、垫付的医疗费等各项损失共计1,441,028元；2．判令仁安公司、云驹公司、湘江公司、铁塔公司对***所遭受到的人身损害承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费由**、仁安公司、云驹公司、湘江公司、铁塔公司承担。

一审法院认定事实：2019年1月5日，湘江公司与云驹公司签订《劳务合作协议》，约定湘江公司将江西境内施工劳务作业发包给云驹公司，由湘江公司进行下单和结算，云驹公司按湘江公司派工内容完成劳务作业施工。

2019年4月，铁塔公司与湘江公司签订《2019年中国铁塔股份有限公司抚州市分公司基站市电引入施工框架协议》，约定铁塔公司以包工包料的工程总承包方式将2019年基站市电引入及维护改造工程发包给湘江公司。

2019年3月，**雇佣***从事通讯线缆线路铺设工作。2019年5月14日，经李某介绍，云驹公司将位于抚州市临川区广银大道江西博泰汽车配件有限公司门口的抢修输变电线工程交由**施工。次日，**雇请的司机吴某开车送***等工人至施工现场施工，因缺少施工工具，吴某打电话通知云驹公司的工作人员涂某送钢绞线，涂某与李某一起送钢绞线至施工现场，***等工人使用两根钢绞线拼接而成的钢绞线进行施工，且未佩戴安全帽，在施工过程中钢绞线发出过异响，但***等工人检查后继续施工，之后拼接的钢绞线断裂，导致***从约7米高的施工楼梯上摔下，***头部等处受伤。***被送至抚州市第一人民医院抢救，因伤势过重，当天转院至南昌大学第二附属医院住院治疗，并于2019年6月18日出院，住院34天，花费医疗费218,044.51元。2019年6月18日至7月16日，原告至中国人民解放军联勤保障部队第九〇八医院住院治疗，住院28天，花费医疗费12,080.6元。2019年7月16日至8月3日，原告至南昌大学第一附属医院住院治疗，住院18天，花费医疗费14,583.71元。云驹公司先后已垫付***各项费用合计为289,506.62元（含35,000元借款）。一审法院立案受理后，依法委托江西博中司法鉴定中心对***的残疾等级、护理等级和后续治疗费进行司法鉴定，该中心鉴定意见为：***双侧视神经损伤构成二级伤残，听神经损伤伴听力下降（右）构成八级伤残，颅脑损伤构成十级伤残，右侧锁骨粉碎性骨折构成十级伤残；***的后续治疗费为47,000元；***的护理依赖程度为部分护理依赖。***为本次鉴定预付鉴定费2,000元。

一审另查明，***户籍所在地为四川省广安市广安区建设路46号，户籍性质为非农业户口；***与继母游本珍具有扶养与被扶养关系，游本珍于1941年4月1日出生，扶养人包括其子李大平和***两人。

一审再查明，湘江公司的经营范围包括电力工程施工总承包壹级，资质类别及等级为电力工程施工总承包壹级；云驹公司的经营范围包括劳务分包、劳务派遣，资质类别及等级为施工劳务不分等级。

一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，***受雇于**至抚州市临川区广银大道抢修掉落的输变电线，虽然**辩称未安排指派***去抢修输变电线，***抢修输变电线不属于其雇佣范围，但根据以下事实：施工地点位置系由**通过微信发送给陈某，再由陈某通过微信发送给**雇佣的司机吴某，吴某次日开车将***等工人送至施工地点，***等工人施工时吴某在现场未离开，可以认定***是在从事**安排的雇佣活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责”，**作为雇主，其应当承担相应的赔偿责任，一审法院酌定**承担40%的赔偿责任。

关于***在本案中是否存在过错的问题。***在施工过程中使用由两根钢绞线拼接而成的钢绞线，且未佩戴安全帽，并在钢绞线发出异响后继续施工作业，其本人对于损害的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，***本人亦应承担相应的过错责任，一审法院酌定***自行承担30%的责任。

关于云驹公司应否承担责任的问题。云驹公司将劳务部分交由不具有资质的个人进行作业，云驹公司对本案人身损害的发生存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告云驹公司应当承担赔偿责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”，结合云驹公司的过错责任，一审法院酌定云驹公司承担30%的赔偿责任。

关于湘江公司、仁安公司和铁塔公司应否承担责任的问题。湘江公司将劳务分包给有施工劳务资质的云驹公司，劳务分包不属于工程的专业分包，湘江公司在本案中未违法分包，不存在选任过错，故不应当承担赔偿责任。对于仁安公司，本案中没有直接证据证明仁安公司与涉案工程存在关联，故仁安公司在本案中不应承担责任。对于铁塔公司，其将工程依法发包给具有相应资质的湘江公司，不存在过错，故在本案中不应承担责任。

***因本次受伤损失费用，一审法院按相关事实及法律规定做如下确定：

1．医疗费，南昌大学第二附属医院住院医疗费218,044.51元，中国人民解放军联勤保障部队第九〇八医院住院医疗费12,080.6元，南昌大学第一附属医院住院医疗费14,583.71元，门诊费用7,628.23元，后续治疗费47,000元，医疗费合计为299,337.05元；

2．住院伙食补助费，***合计住院天数为80天，按50元/天计算，该项费用为4,000元；

3．营养费：***加强营养实属必要，根据其住院天数，该项费用为2,400元（80天×30元/天）；

4．护理费：按2018年江西省服务行业标准48,994元/年计算，住院期间的护理费10,738.41元（48,994元/年÷365天×80天），后续护理费293,964元（48,994元/年×20年×30%），护理费合计为304,702.41元；

5．误工费：***为城镇户口，且无固定工作，按2018年江西省城镇私营单位电力行业41,283元/年计算，误工天数计算至定残前一日为7个月，误工费为24,081.75元（41,283元/年÷12×7）；

6．残疾赔偿金：根据***伤残等级，***主张该项费用按2018年江西省城镇居民人均可支配收入33,819元/年计算为642,561元（33,819元/年×20年×95%），符合法律规定，予以支持；

7．被扶养人生活费：***尚有继母游本珍需扶养，游本珍的扶养人为2人，该项费用按2018年江西省城镇居民人均消费性支出20,760元/年计算为49,305元（20,760元/年×5年×95%÷2人）；

8．精神抚慰金：根据***的伤残等级，酌定为50,000元；

9．交通费、住宿费：因***在南昌治疗，其家属前往照顾，必然会产生相关费用，结合***住院时间及提交的相关证据，酌定为15,000元；

10．鉴定费用为2,000元。

上述各项费用合计人民币元1,393,387.16元。

综上，**应赔偿***上述各项损失中的40%即557,354.86元。云驹公司应赔偿***上述各项损失中的30%即418,016.15元，扣除已垫付的289,506.62元，尚应支付128,509.53元。***自行承担上述各项损失中的30%即418,016.15元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、**于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失合计557,354.86元；二、江西云驹建设工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失合计128,509.53元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,770元，减半收取8,885元，由***承担2,665元，**承担3,555元，江西云驹建设工程劳务有限公司承担2,665元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***向本院提交：出院证明、诊断证明、出院医疗费票据各一份，证明目的：***在2020年1月19日做的颅骨修补手术实际产生手术费为39,595.83元，比鉴定意见书评定的续医费高出了4,595.83元，该费用应当以实际发生为准。

针对***提交的证据，**发表质证意见：真实性由法院依法核实，如果费用实际发生了，应该以实际发生为准。

云驹公司发表质证意见：真实性由法院核实，相关费用应当以一审鉴定意见为准。

铁塔公司发表质证意见：真实性由法院依法核实。

湘江公司发表质证意见：真实性由法院依法核实。

**向本院提交：1．**与李某的微信聊天记录，微信截屏7张，证明目的：在本案事故发生前，2019年5月8日，李某也同样在仁安公司接到位于广银大道电缆整治项目，该项目李某找**本人进行施工，**在施工完毕后李某与**进行结算，明确他所承接的项目是从上面承接后再发包，中间可能李某自己存在盈亏；2．录音一份共三段，证明目的：涉案项目是仁安公司进行发包的；涉案项目是李某从仁安公司所承接，李某再转包其他人来施工。

针对**提交的证据，***发表质证意见：真实性我们予以认可，能够证明仁安公司是该项目的实际发包人，但是李某是否转包人，我们认为达不到证明目的。

云驹公司发表质证意见：1．对微信聊天截图的三性均有异议，真实性无法核实，在一审的时候李某作为证人参加了庭审，当时证人在场的时候，完全可以将该份资料拿出来进行核实，而**并没有拿出来，所以该份证据从形成时间来看早在一审诉讼之前就已形成，不属于新的证据，更何况该份证据也与本案无关；2．对电话录音的三性均有异议，通话录音中的当事人我方无法明确也无法核实，到底是谁与谁，通过哪个电话号码在通话、在录音，我方当事人并没有在**提供的通话录音中与**或者***进行通话，通话录音中的当事人和本案的当事人也没有任何关联；3．其实**在上诉状中已经很明确的谈到了李某的身份，云驹公司是通过案外人李某介绍，这里的李某是介绍的身份，根据最新的民事诉讼证据规则，当事人在上诉状中自认的事实我方无需举证，而且上诉人**这一观点在一审整个庭审中均没有表达，均没有谈到李某是本案的当事人。

铁塔抚州分公司发表质证意见：对两组证据的三性均不予认可。

湘江公司发表质证意见：对两组证据的三性均不予认可。1．两组证据均非民诉法上规定的新证据；2．第二组证据的录音来源也不合法，**怎么会有***的儿子和别人的通话录音；3．录音的文件记录均为节选，没有完整的反映整个通话记录的内容，这也不能作为定案的依据来进行使用；4．微信和通话记录均为间接证据，而在本案中有充分的直接证据证明的情况下，间接证据根本无法推翻原来的事实。

仁安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。

对当事人提交的证据，本院认定如下：1．经核实原件，对***提交的出院证明、诊断证明、出院医疗费票据的真实性、合法性予以确认。2．对**提交的微信截图和通话录音，本院认为，微信聊天记录和通话录音的当事人身份均无法核实，亦无法达到**主张的证明目的，二审均不予采信。

***对一审认定的事实有以下异议：1．对“在施工过程中钢绞线发出过异响，但***等工人检查后继续施工，之后拼接的钢绞线断裂，导致***从约7米高的施工楼梯上摔下，***头部等处受伤”有异议，无论是伤者、**还是吴某都未对钢绞线发出异响的事实进行确认，所谓的听到异响只是来自于一审的被告云驹公司、仁安公司的证人涂某和李某证言，这两个人与云驹公司和仁安公司有利害关系，证言是不可信的，但是一审法院没有将该两人的证人证言与吴某和其他工人的证言的矛盾进行排除，而偏听了两一审被告证人的证言，这与客观事实不相符；2．对“2019年1月5日，湘江公司与云驹公司签订《劳务合作协议》，约定湘江公司将江西境内施工劳务作业发包给云驹公司，由湘江公司进行下单和结算，云驹公司按湘江公司派工内容完成劳务作业施工”有异议，合同是事后补签的，是为了仁安公司逃避责任；3．对“云驹公司先后已垫付***各项费用合计为289,506.62元（含35,000元借款）”有异议，应当扣除重复计算的4,485元。

**对一审认定的事实有以下异议：1．对“2019年1月5日，湘江公司与云驹公司签订《劳务合作协议》，约定湘江公司将江西境内施工劳务作业发包给云驹公司，由湘江公司进行下单和结算，云驹公司按湘江公司派工内容完成劳务作业施工。2019年4月，铁塔公司与湘江公司签订《2019年中国铁塔股份有限公司抚州市分公司基站市电引入施工框架协议》，约定铁塔公司以包工包料的工程总承包方式将2019年基站市电引入及维护改造工程发包给湘江公司”有异议，这段文字表明的真实性是没有异议的，但该两份合同是事故发生之后三个公司串通虚构出来的合同，理由与我答辩意见一致；2．对“经李某介绍”有异议，是李某在接到发包后再自己找施工队，不是介绍；3．对“交由**施工”有异议，该项目是由案外人陈某发位置给吴某，而不是**直接发送位置给吴某；4．对“**雇请的司机吴某开车”有异议，吴某是**雇请的司机，但是本案涉案项目**没有授权吴某带施工队伍去施工，而是案外人陈某直接发位置及施工所需的材料给吴某；5．对“吴某打电话通知云驹公司的工作人员涂某送钢绞线”有异议，他当时不是通知涂某，是通知李某去送钢绞线。

云驹公司对一审认定的事实：“但***等工人检查后继续施工，之后拼接的钢绞线断裂”有异议，应当是之后拼接的钢绞线连接处脱落。

铁塔公司、湘江公司对一审认定的事实无异议。

二审对一审认定事实中当事人无争议部分的事实予以确认。对当事人提出的异议，本院认定如下：

1．湘江公司与云驹公司于2019年1月份签订的《劳务合作协议》中约定的合作业务是江西境内施工劳务作业，即湘江公司将2019年整年的江西境内的劳务作业均发包给云驹公司。湘江公司在之后的4月份承包了铁塔公司的基站市电引入及维护改造工程，并将该工程的劳务作业发包给云驹公司，并不矛盾。***、**主张《劳务合作协议》系三家公司串通虚构，为了帮仁安公司逃避责任事后补签的，并无任何证据证明，二审不予采信。对***提出的事实异议2，**提出的事实异议1，二审均不予采信。

2．一审庭审中，证人吴某发表的如下证言，“四被代（云驹公司）：钢绞线在收紧过程中是否发出过异响？证人：发出过异响。四被代：发生异响后是否有人喊原告停止施工？证人：我和姓李的都叫原告停止施工，我叫原告赶快下来看一下。四被代：你喊完之后原告是怎么做的？证人：原告和另一个人下了地面看了一下，之后两个人又上去施工，收紧钢绞线，之后钢绞线脱落，楼梯倒下来。”，***的代理人对吴某的证人证言发表如下意见：“……吴某听到钢绞线有异响后招呼工人到地面，但是这时候**的施工班组还是仁安公司现场的人员都没有进一步确认发生异响的原因是什么，再次默认原告及其他工人到高空继续施工”，即、吴某当庭陈述的证言，可以证实钢绞线发出过异响的事实，***的代理人在一审庭审中亦未对吴某的该部分证言提出异议，***的代理人在二审中对该事实予以否认，二审不予采信。对***提出的事实异议1，不予采信。

3．对***提出的事实异议3，并无任何证据证明，二审不予采信。

4．对**提出的事实异议2、3、4、5，本院经审查，一审中的证人证言可以相互印证证实该部分事实，除**以外的当事人也均予以认可，**提出异议，但未能提供足以反驳的充分证据，二审对**提出的事实异议2、3、4、5均不予采信。

5．对云驹公司提出的事实异议，本院经审查，吴某在一审庭审中当庭陈述的是钢绞线脱落，并未陈述钢绞线断裂。结合各方当事人提交的证据和证人证言，本院认为钢绞线连接处脱落更符合事实，故，二审对云驹公司提出的事实异议予以采信。

综上，一审认定的事实“之后拼接的钢绞线断裂”应纠正为“之后拼接的钢绞线连接处脱落”，对一审认定的其他事实，二审均予以确认。

本案经调解，未能达成一致意见。

本案二审的争议焦点为：1．本案是否需要追加李某为当事人；2．本案***的损失责任应如何承担；3．关于交通费、住宿费、后续治疗费的认定。

关于争议焦点1，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。**主张李某为涉案项目的转包人，要求追加李某为本案当事人，但**在二审提交的证据并不足以证明其主张，且**的代理人在一审庭审中对李某和涂某的证人证言发表意见如下：“两位证人的证言可以证实李某是项目的介绍人……”，现**在二审中予以否认，但并未能提交足以推翻的相反证据，二审不予采信，本案无需追加李某为当事人。

关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，云驹公司将劳务分包给无资质的个人，具有选任过失，应当对***的损伤承担赔偿责任。***在从事**安排的劳务活动中受伤，**作为接受劳务的一方对提供劳务者***负有安全保障义务，**未为提供劳务者提供必要的安全保障措施，对***的损伤亦存在过错，应承担相应的责任。***作为完全民事行为能力人，在为他人提供劳务过程中疏于对自身安全的注意，且在钢绞线发出异响后仍施工作业，***对自身的损伤亦存在过错。关于责任如何承担，一审酌定云驹公司对***的损失承担30%的责任，**承担40%的责任，***自行承担30%的责任，属于合理的自由裁量范围，并无明显不当，二审予以维持。

***、**主张案涉项目的真正发包方系仁安公司，非云驹公司，但并未提交充分证据证明，二审不予采信。

***主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，本案中的发包人应当与雇主承担连带赔偿责任，本院认为，根据该条法律规定，发包人或者分包人应当与雇主承担连带赔偿责任的前提条件是雇员是因安全生产事故遭受人身损害，本案中抚州市临川区应急管理局虽然对涉案当事人进行过询问，但并未认定案涉事故为安全生产事故，故，***的该项主张不能成立，二审不予支持。

关于争议焦点3，本院认为，一、关于交通费、住宿费，依据一审中***提交的住宿费发票和交通票据，一审酌定交通费、住宿费为15,000元，并无明显不当，二审予以维持。二、关于后续治疗费，鉴定意见书中综合评定***的后续治疗费为47,000元整（包含单侧颅骨修补和锁骨钢板取出），一审中***诉请的后续治疗费亦是按照鉴定意见书确定的47,000元主张，现***的头颅修补术实际产生费用为39,595.83元，虽然超出了鉴定意见书中关于单侧颅骨修补25000-35,000元的参考标准，但其尚未进行锁骨钢板取出手术，***目前实际支出的后续医疗费并未超出鉴定意见书中认定的47,000元整，故，对***要求增加4,595.83元医疗费的主张，二审不予支持。

综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在瑕疵，本案不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，二审予以纠正，但裁判结果正确，故对***、**、云驹公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29,125.20元，由上诉人**负担9,374元，上诉人江西云驹建设工程劳务有限公司负担2,870.20元，减交16,881元。

本判决为终审判决。

审判长　　范宣

审判员　　彭珺

审判员　　王琳

二〇二〇年八月二十日

法官助理周超

书记员余文渊