朝阳东北建筑安装工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽13民终916号

上诉人（原审被告）：朝阳东北建筑安装工程有限公司，住所地朝阳市龙城区中山大街四段137－6号。

法定代表人：薛海亮，总经理。

委托代理人：武中华，辽宁安途律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年8月24日出生，汉族，住葫芦岛市南票区。

委托代理人：姜广凡，辽宁广凡律师事务所律师。

原审被告：东北建筑安装工程总公司，住所地沈阳市和平区太原南街189号B座。

法定代表人：李荣久，总经理。

委托代理人：张路明，辽宁森盛律师事务所律师。

原审第三人：朝阳市第一高级中学，住所地朝阳市双塔区新华路一段151号。

法定代表人：李铁松，校长。

委托代理人：刘泽国，辽宁实远律师事务所律师。

上诉人朝阳东北建筑安装工程有限公司（以下简称朝阳东北建安公司）因与被上诉人***、原审被告东北建筑安装工程总公司（以下简称东北建安公司）、原审第三人朝阳市第一高级中学（以下简称一高中）建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2021）辽1302民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

朝阳东北建筑安装工程有限公司上诉请求：一、依法撤销双塔区人民法院(2021)辽1302民初2749号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。上诉的事实理由：一、原审判决部分事实认定不清。1、被上诉人并非本案涉案工程实际施工人，原审判决认定事实错误。《联合经营施工协议书》从性质上仅仅是一份意向书，不能据此确定本案实际施工人为被上诉人。涉案工程实际发包人为原审第三人朝阳市第一高级中学，被上诉人没有任何证据能够证明其对于涉案工程履行了出资和施工义务。2、上诉人收到的第三人给付的190万元工程款系朝阳市中级人民法院通过原有生效判决执行而来的款项，原审判决认定事实对此不予认定导致判令上诉人错误承担本案工程款给付义务属认定事实不清。3、上诉人在本案中既不是工程发包人，也不是工程承包人，其仅是原审被告东北建安的代理人，并非合同履行主体。《债权转让协议书》和《工程款结算、债务抵消协议书》中上诉人是以债权受让人的身份签订的协议，而非债务承接人。4、原审判决对本案应交税款认定事实错误，导致判决结果错误。两笔共计应补缴税款895145.63元，减去已收取的企业所得税89514.56元，最后实际应缴纳税款805631.07元。此费用应从工程价款中予以扣除。二、原审判决适用法律错误。本案上诉人在涉案工程中仅是承包人东北建安的代理人而非合同当事人，与被上诉人之间不存在权利义务关系，涉案工程给付工程款的义务人是原审第三人朝阳市第一高级中学，债权人是原审被告东北建安公司，上诉人不负有支付工程价款的义务。而在《债权转让协议书》和《工程款结算、债务抵消协议书》中上诉人是基于债权人原审被告东北建安公司受让债权后以受让人的身份与原审第三人签订的协议而非债务转移行为。根据《民法典》第五百四十七条的规定，上诉人仅是取得原审被告东北建安公司债权人的权利，不负有承担债务人债务的义务。

***在二审中答辩称：一、一审判决认定被上诉人为实际施工人完全正确；二、上诉人无论是东北建安的代理人还是与东北建安同为合同当事人，均逃脱不掉向被上诉人支付二标段拖欠工程款的责任；三、被上诉人完全可以向上诉人全额主张所有拖欠工程款的给付义务，之所以放弃管理费和税费部分的主张，是对自己权利的处分，所以本案不存在税款数额争议问题。并且上诉人在一审庭审中对被上诉人主张的管理费和税款计算标准已经予以认可，现在又对税款计算标准提出异议，依法不应得到支持。

东北建筑安装工程总公司在二审中答辩称：对于一审认定被上诉人系本案实际施工人与实际不符，理由跟朝阳东北建筑安装公司上诉理由一致。

朝阳市第一高级中学在二审中答辩称：朝阳市第一高级中学结算完毕，不再有支付义务。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程款1,566,704.77元，并自2020年10月30日起至付清工程款止，按照同期贷款市场报价利率支付利息（截至2021年7月31日，利息数额为45,283.6元，工程款本息共计1,611,988.37元）；2、判令第三人在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3、本案诉讼费用由二被告及第三人承担。

一审法院经审理认定事实如下：2013年4月11日，第三人一高中作为发包人，被告东北建安公司作为承包人，被告朝阳东北建安公司作为承包人的委托代理人，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，工程名称为一高中新建燕都新城分校第二标段教学楼、学生宿舍，承包范围为土建、装饰、电气、采暖、给排水及图纸范围内的全部施工内容，开工日期2013年1月14日，竣工日期2013年12月31日，工程质量标准合格，合同价款39,535,632.44元。双方约定的工程款支付的方式的时间：按工程形象进度，银行划拨，工程款直接拨到本工程项目部。发包人：一高中加盖学校（公章及法定代表人名章），承包人：东北建安公司（加盖公章及法定代表人名章），委托代理人：朝阳东北建安公司（处加盖公司公章）。2013年3月28日，被告东北建安公司作为主办方（甲方），原告***作为联办项目部（乙方），双方签订《联合经营施工协议书》，协议书主要约定，甲同意与乙方就一高中新建燕都新城分校第二标段工程项目进行联合合作经营施工管理，达成如下协议：工程名称为一高中新建燕都新城分校第二标段教学楼、学生宿舍施工工程，施工内容为土建、装饰、水暖、电照及图纸范围内的全部施工内容，估算工程总价39,535,632.44元，开竣工日期2013年1月14日至2013年12月31日，质量标准合格，承包方式为包工包料，工程总价以工程竣工结算为准，按形象进度拨付或按建设单位要求执行。最终以开具发票额度相符，执行决算价格、工程款到位后甲方及时拨付给乙方项目部。建设单位向乙方拨付工程用款时，将相应款额的税金（含营业税、印花税、河道费、工会基金、企业所得税等法定税费）及当期的其他费用一并扣除后，拨付乙方等等。同时还约定了双方的责任及违约条款。双方又签订了《联合经营施工补充协议书》一份，约定乙方同意按工程总价的1%向甲方支付相应工程管理中的费用，支付方式：按建设单位实际拨付工程款额直接扣留，同时交付应缴纳相关税费。主协议中的“其他费用”即包含甲方管理费用。联合经营施工协议及补充协议书均由主办方东北建安公司加盖公章，主办方授权委托执行单位朝阳东北建安公司加盖公章及代表人刘子铖签名，联办项目部的代表人***签名。2013年1月，原告***组织人员进场施工燕都新城一高中分校二标段工程，由其亲属崔亚彪负责工程管理及催要工程款。2015年3月，案涉工程因原告无力垫付工程款停工。2020年11月29日，案涉工程经朝阳龙信工程造价咨询事务有限责任公司进行审核，出具朝龙造咨所（2020）价字第110号建筑安装工程结算审核报告书，审核结果为工程总造价为26,038,091.57元。另查明，2019年1月，朝阳东北建安公司以一高中拖欠燕都新城一高中分校一标段工程款为由，诉至朝阳市中级人民法院。2019年5月4日，朝阳市中级人民法院作出（2019）辽13民初2号民事判决书，判决：一、一高中于判决生效后10日内给付朝阳东北建安公司垫付工程款本金11,277,864.16元；二、一高中与本判决生效之日起10日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付朝阳东北建安公司垫付工程款利息；三、一高中于判决生效后10日内给付朝阳东北建安公司停工损失7,515,000元；四、驳回朝阳东北建安公司的其他诉讼请求。因一高中没有履行生效判决书确定的义务，朝阳东北建安公司向朝阳市中级人民法院申请执行。2019年7月11日，朝阳市中级人民法院向一高中送达了执行通知书。2020年1月16日，一高中以转账方式支付朝阳东北建安公司燕都新城一高中分校一标段工程款190万元。2020年7月7日，朝阳市中级人民法院对（2019）辽13民初2号民事判决再审后作出（2020）辽13民再33号民事裁定书，裁定：一、撤销（2019）辽13民初2号民事判决；二、驳回原审原告朝阳东北建安公司的起诉。2021年1月25日，东北建安公司作为甲方，朝阳东北建安公司作为乙方，双方签订《债权转让协议书》，内容为“2020年8月，一高中与东北建安公司解除了2013年4月11日签订的朝阳市燕都新城一高中分校施工合同。合同解除后，发包人委托朝阳龙信造价咨询事务所有限责任公司对前期工程造价出具了咨询意见、并经国家审计机关复核，认定二标段工程款总计2603.8万元，已支付二标段工程款2,235万元，还需支付二标段工程款368.8万元，东北建安公司和一高中明确表示受该咨询意见约束，为了尽快解决此遗留问题，特签订如下协议：甲乙双方共同协商决定：甲方将朝阳市燕都新城一高中分校二标段368.8万元工程款债权转让给乙方，由乙方收款并开具工程款发票，此协议一式三份，甲乙双方一份，送达一高中一份。甲方：东北建安公司（加盖公章及法定代表人名章），乙方：朝阳东北建安公司（加盖公章及法定代表人名章）。2021年2月6日，一高中作为甲方，朝阳东北建安公司作为乙方，东北建安公司作为丙方，三方签订《工程款结算、债务抵消协议书》，协议载明“2021年1月28日，一高中收到东北建安公司与朝阳东北建安公司签订的《关于朝阳市燕都新城一高中分校二标段已完工工程款368.8万元（人民币下同）债权转让协议书》，为了尽快解决工程款支付问题，特签订如下协议：甲乙丙三方共同协商决定：1、甲方将朝阳市燕都新城一高中分校二标段368.8万元工程款支付给乙方，由乙方收款，自此一高中与东北建安公司关于《一高中燕都新城分校第二标段教学楼、宿舍楼》建设工程施工合同的工程款结算事宜履行完毕。2、乙方曾于2020年1月16日收取朝阳市燕都新城一高中分校第一标段190万元工程款，因辽宁省朝阳市中级人民法院（2019）辽13民初2号民事判决被辽宁省朝阳市中级人民法院（2020）辽13民再33号民事裁定撤销，经结算程序，甲方已不欠朝阳市燕都新城一高中分校第一标段建设工程款，此笔工程款不应支付，乙方应将该笔工程款返还给甲方，故乙方欠甲方人民币190万元。3、鉴于甲乙双方互负同种类的金钱债务，应予抵消。故甲方再支付178.8万元给乙方，乙方开具相同数额的工程款发票给甲方，双方互负金钱债务履行完毕。4、因此协议的履行产生的其他法律责任均由乙方承担。此协议自双方签订之日起生效，并尽快履行。甲方：一高中（加盖公章及法定代表人李铁松签名），乙方：朝阳东北建安公司（加盖公章及法定代表人薛海亮签名），丙方：东北建安公司（加盖公章及法定代表人名章，并由委托代理人薛海亮签名）。2021年2月6日，朝阳东北建安公司给一高中开具工程款金额178.8万元的增值税发票，同年2月8日，一高中通过银行转账支付朝阳东北建安公司工程款178.8万元。朝阳东北建安公司随即以转账方式向崔亚彪银行账户汇入已扣税费的工程款1,633,403.79元（未扣款前工程款为178.8万元）。2021年5月21日、6月1日和7月9日，朝阳东北建安公司向崔亚彪银行账户转入燕都新城一高中分校二标段工程款共计150,000元。庭审中，原告对《债权转让协议书》和《工程款结算、债务抵消协议书》予以认可，要求朝阳东北建安公司承担给付剩余工程款的民事责任，承认已收到燕都新城一高中分校二标段工程款2,428.8万元，自愿向朝阳东北建安公司交纳190万元工程款的税费。朝阳东北建安同意原告按190万元工程款给付的相应税费。崔亚彪出庭证实，***是其姐夫，案涉工程的实际施工人是***，他帮助***管理案涉工程、催要工程款，所以2021年工程款打入他银行帐户。

一审法院认为，被告东北建安公司与原告***签订的《联合经营施工协议书》和《联合经营施工补充协议书》，虽然名为联合经营施工协议，实际是挂靠施工协议，即***挂靠东北建安公司施工燕都新城一高中分校二标段工程。***自认是案涉工程的实际施工人，被告朝阳东北建安公司和被告东北建安公司否认***是实际施工人，抗辩称案涉工程的实际施工人是崔亚彪，***不是适格原告。由于联合经营施工协议书是以***的名字签订的，虽然工程款打入朝阳嘉德建筑工程有限公司及崔亚彪的银行账户，但是***承认已实际收到一高中和朝阳东北建安公司支付的工程款，收取工程款数额与实际支付数额一致，并且崔亚彪出庭否认其是实际施工人身份，认可***是案涉工程的实际施工人。由于朝阳东北建安公司和东北建安公司未提供充分证据证明崔亚彪是实际施工人，并且***和崔亚彪之间不存在实际施工人身份及工程款争议，故对朝阳东北建安公司和东北建安公司辩称原告***不是实际施工人，主体不适格的抗辩理由不予采信，本院确认***是案涉工程的实际施工人。***施工燕都新城一高中分校二标段工程因无力垫资停工8年，致使第三人一高中与被告东北建安公司在2020年8月解除了建设工程施工合同。***没有建设工程施工资质，其与东北建安公司签订的《联合经营施工协议书》和《联合经营施工补充协议书》因违反法律、法规的强制性规定，属于无效合同。虽然《联合经营施工协议书》和《联合经营施工补充协议书》无效，但因***组织人员实际施工了案涉工程，发包方一高中与东北建安公司解除合同至今没有提出案涉工程的质量问题，***有权请求参照两份协议书的约定支付工程价款。一高中作为发包方，在与东北建安公司解除建设工程施工合同后，委托朝阳龙信造价咨询事务所有限责任公司对***施工的二标段工程造价进行审核，认定二标段工程款为2,603.8万元，原、被告和第三人对审核的工程造价无异议，本院予以确认。2021年1月25日，东北建安公司将截至此日一高中尚需支付的工程款368.8万元债权转让给朝阳东北建安公司，双方签订了《债权转让协议书》，并送达给一高中。一高中据此与朝阳东北建安公司和东北建安公司签订《工程款结算、债务抵消协议书》，***对《债权转让协议书》和《工程款结算、债务抵消协议书》无异议，该两份协议书有效，对各方当事人具有拘束力。朝阳东北建安公司因《债权转让协议》和《工程款结算、债务抵消协议》的约定负有支付燕都新城一高中分校二标段剩余工程款的民事义务。东北建安公司和一高中不负有给付工程款的民事责任。一高中于2021年2月8日已按《工程款结算、债务抵消协议书》向朝阳东北建安公司履行了全部义务，朝阳东北建安公司收到款项后亦应向***支付尚欠的工程款,其未按约支付工程款已构成违约，应给付尚欠工程款的利息。原告***自认已收到工程款2,428.8万元，朝阳东北建安公司尚需支付***工程款175万元，***自愿按协议约定向朝阳东北建安公司交纳190万元工程款的管理费和税款，朝阳东北建安公司同意接受该税费，是双方在法律允许的范围内对自己权利的处分，予以准许。***需支付的税费共计164,280.1元，朝阳东北建安公司在需支付的工程款中扣除税费后应支付***工程款1,585,719.9元。因***请求给付工程款数额为1,566,704.77元，应以该诉请数额为准。朝阳东北建安公司违约，应自2021年2月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息。朝阳东北建安公司辩称没有收到一高中支付190万元工程款，根据已履行的《工程款结算、债务抵消协议书》中一高中与朝阳东北建安公司互负债务190万元予以抵消的约定，应为一高中已给付190万元的工程款，对朝阳东北建安公司的该抗辩理由不予采信。综上，原告***请求被告朝阳东北建安公司给付工程款及利息的诉讼请求予以支持。被告东北建安公司依《债权转让协议书》约定不负有给付工程款的义务，对原告请求被告东北建安公司给付工程款的诉讼请求不予支持。第三人一高中已全部支付燕都新城一高中分校二标段的工程款，对原告请求第三人连带给付工程款的诉讼请求不予支持。对被告朝阳东北建安公司和被告东北建安公司的辩解理由不予采信。对第三人的辩解理由予以采信。依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告朝阳东北建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起7日内给付原告***工程款1,566,704.77元，并自2021年2月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息，利随本清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,308元，原告已预交，由被告朝阳东北建筑安装工程有限公司负担19,308元，于本判决生效之日起七日内向朝阳市双塔区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告已交纳的诉讼费，应予退还19,308元。保全费4,520元，由被告朝阳东北建筑安装工程有限公司负担。

当事人二审期间均未提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为，关于被上诉人***是否是涉案工程实际施工人的问题。经审查，《联合经营施工协议书》和《联合经营施工补充协议书》均是***名义签订，且崔亚彪出庭认可***是案涉工程的实际施工人。***承认已实际收到一高中和朝阳东北建安公司支付的工程款数额与实际支付数额一致。***和崔亚彪之间不存在实际施工人身份及工程款争议。原审法院据此认定***是实际施工人正确。上诉人朝阳东北建安公司认为***不是实际施工人，但其未提供充分证据证明其主张，故上诉人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持；关于上诉人朝阳东北建安公司是否负有支付涉案工程价款义务问题。经审查，2021年1月25日，东北建安公司将截至此日一高中尚需支付的工程款368.8万元债权转让给朝阳东北建安公司，双方签订了《债权转让协议书》，并送达给一高中。一高中据此与朝阳东北建安公司和东北建安公司签订《工程款结算、债务抵消协议书》，该两份协议书有效，对各方当事人具有拘束力。朝阳东北建安公司因《债权转让协议》和《工程款结算、债务抵消协议》的约定负有支付燕都新城一高中分校二标段剩余工程款的义务。上诉人认为其系东北建安公司代理人，不负支付工程价款义务的上述理由不能成立，本院不予采纳；关于原审法院对应交税款数额认定是否有误问题。经审查，一审庭审中，被上诉人***自愿按协议约定向上诉人朝阳东北建安公司交纳190万元工程款的税费，上诉人朝阳东北建安公司对此予以认可。上诉人朝阳东北建安公司上诉认为应交税款数额错误，但未能提供充分证据证明其主张。故其上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人朝阳东北建安公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,900元，由上诉人朝阳东北建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　韩智伟

审 判 员　　贲　娜

二〇二二年六月十四日

书 记 员　　杨　洁

法官助理　　（代）