***呈新型建材有限公司、东北建筑安装工程总公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终18931号

上诉人（原审原告）：***呈新型建材有限公司，住所地沈阳市于洪区造化镇造化村。

法定代表人：张鹤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡国庆、张德福，均系辽宁人民律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：东北建筑安装工程总公司，住所地沈阳市和平区太原南街189号B座。

法定代表人：李荣久，该公司总经理。

上诉人***呈新型建材有限公司因与被上诉人东北建筑安装工程总公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。被上诉人东北建筑安装工程总公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***呈新型建材有限公司的上诉请求：一、请求撤销沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初1595号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以证据不足为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误，应依法予以纠正。原审法院经审理查明，已经认定上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同法律关系，双方签订的《合同书》合法有效，且上诉人已经履行完毕该合同的全部义务，证明涉案工程由上诉人承包施工且施工完毕是不争的事实。而关于被上诉人欠工程款金额的问题，原审法院以上诉人提供的《欠款说明》和《结算汇总表》的来源及真实性无从确认，且上诉人无法提供双方往来账目的线索为由，认定上诉人诉请的证据不足，驳回了上诉人的诉讼请求，属于认定事实不请。上诉人认为，根据上诉人提交的《欠款说明》内容来看，该欠款说明有被上诉人的公章，被上诉人已经认可涉案工程由上诉人施工并交付使用，经甲、乙双方结算及财务往来对账，确认尚欠上诉人工程款1172996元。因此，《欠款说明》不是简单的欠据，其性质和效果完全符合工程结算书的法律特征，也就是说被上诉人欠上诉人工程款1172996元没有任何争议，已经能够完全的证明被上诉人欠上诉人工程款的具体金额。而且，上诉人也提供了被上诉人单位的项目经理、施工员作为证人出庭作证，以及当时核算员王军出具的《结算汇总表》，能够证明上诉人的施工过程、结算过程以及被上诉人向上诉人支付过工程款的重要事实。本案重审一审时，上诉人提供了新的证据，即带有被上诉人办公室人员贾艳波笔迹的《欠款说明》，上诉人费尽九牛二虎之力，以大海捞针的方式才找到被上诉人办公室人员贾艳波的家，并与法官二人前去实地调查取证，确定是否为贾艳波给上诉人出具的东北建筑安装工程总公司的《欠款说明》，但不巧贾艳波没在家而未落实成功。之后，上诉人再次申请法院履行调查取证义务，而法官没有同意。现上诉人已经提供了盖有被告公章的欠款说明、结算汇总表及当时的现场分项施工记录，还有当年被上诉人的员工出庭作证，以及证据线索，能够充分证明建设施工的事实。

***呈新型建材有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求判令被告立即支付原告工程款本金1172996元及利息(以1172996元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年3月9日计算至实际给付之日止)，暂计算至2019年8月31日利息为196558.29元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2007年8月6日，原、被告签订了一份《合同书》，约定被告将位于沈阳的望滨回迁楼外墙粘苯板保温工程项目发包给原告施工，承包方式为包工包料，结算办法为以现场实际发生的工程量乘以工程综合单价63元每平方米，工程款支付方式为按工程进度比例支付，合同未约定工程起止日期。原告自述合同约定的工程于2007年11月完工，被告已分四次支付了工程款共计125万元（无相关证据材料）。关于工程余款，原告提供了一份《欠款说明》，该欠款说明的内容为“甲乙双方2007年8月签订望滨回迁楼外墙苯板保温施工合同书，截止到2007年11月末，外墙保温项目全部完工，并交付甲方使用。经过甲乙双方工程结算及财务工程款往来对账，公司与当时经办人核实确认，甲方至今尚欠乙方工程款1172996元人民币”，甲方为被告东北建筑安装工程总公司，乙方为原告汇呈新型建材有限公司，尾部欠款人处上加盖了被告的公章，时间为2016年3月9日。本院就该证据向原告提供的证人小贾进行核实，该证人称其只是被告办公室临时文员，现早已离职，时间太长已记不清是否是她将该说明交付给原告。原告同时出具了被告经理王军出具的《结算汇总表》，但该表没有王军签字及被告公章，且根据原告提供的与王军的通话录音显示，王军不同意出庭作证。

一审法院认为:根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据原、被告签订的合同，及原审中原告提供的证人证言可证明该合同的存在且已履行完毕，该合同的内容未违反法律规定，合法有效。关于被告尚欠工程款的具体数额，原告提供的《欠款说明》和《结算汇总表》，其来源及真实性均无从确认，且经本院释明原告仍不能提供调取双方往来账目的线索，故原告主张被告尚欠工程款1172996元及利息的诉讼请求证据不足，本院不予支持。

一审法院判决：驳回原告***呈新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费17126元、公告费1250元，由原告自行负担。

二审中，上诉人提交双方之间的结算书，拟证明双方欠款是真实的。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，被上诉人不在其登记注册地经营，一、二审经过公告程序，被上诉人未参加诉讼，应视为放弃诉讼权利。上诉人举证双方合同、结算书和被上诉人出具的欠款说明，并提供证人证言证明案涉外墙苯板工程履行完毕，现无法提供双方往来账目，现被上诉人下落不明导致无法核实上述双方合同、结算书和被上诉人出具的欠款说明上加盖的被上诉人公司合同专用章、公章、工程部印章的真实性，此时举证责任应当由被上诉人承担，被上诉人不参加诉讼应视为放弃举证权利，按照证据规则，应当视为上诉人提交的上述证据具备证据效力。

虽然上诉人提交的欠款说明记载被上诉人欠款1172996元，但上诉人提交的结算书中记载的施工单位有被上诉人、金城建筑公司、正浩建筑公司，其中金城与正浩公司的结算书中涉及楼号为5、6、2、3、13、14，与合同书不符，上诉人不能做合理说明，亦不能举证证明该部分工程价款应由被上诉人负担，故对于上诉人举证结算汇总中涉及被上诉人的部分（887973元+433912元）扣除上诉人自认已付款125万元，尚欠71885元及利息予以支持，其余金城建筑公司、正浩建筑公司部分因与欠款说明未形成完整的证据链条，应由上诉人承担举证不能的不利后果。关于利息，因双方没有约定，上诉人主张自2016年3月9日计算未超过法律规定的保护范围，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初1595号民事判决；

二、东北建筑安装工程总公司于本判决生效之日起十日内给付***呈新型建材有限公司工程款71885元及利息（自2016年3月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回当事人的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17126元，由***呈新型建材有限公司负担10000元，东北建筑安装工程总公司负担7126元；二审案件受理费17126元，由***呈新型建材有限公司负担10000元，东北建筑安装工程总公司负担7126元。公告费1250元由东北建筑安装工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　相　蒙

二〇二二年二月二十五日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　杨俊驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。