文书内容
山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终1503号
上诉人（原审原告）：日照日泰路桥工程有限公司，住所地：山东省日照市山海天旅游度假区太公一路2号。
法定代表人：韩帮泰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：于姗姗，山东民颂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨州经济技术开发区管理委员会，住所地：山东省滨州市渤海十八路667号中海大厦。
法定代表人：姚和民，该管委会主任。
委托诉讼代理人：寇相毅，山东黄河律师事务所律师。
上诉人日照日泰路桥工程有限公司（以下简称日泰公司）因与被上诉人滨州经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
日泰公司上诉请求：1.一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误，对于被上诉人向上诉人支付工程价款的时间认定错误，导致适用法律错误，认定上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效错误。上诉人在一审庭审过程中，为证明被上诉人对于工程最后一次支付工程款时间，向法庭提交了加盖银行公章的工商银行历史交易明细，该明细载明，2016年2月2日，被上诉人为上诉人开具了转账支票，因转账支票支付的有效期为十天，2016年2月3日上述资金转入上诉人的项目经理韩邦中的银行账户中，被上诉人的工程尾款完成了支付。2015年9月6日，是上诉人为被上诉人开具发票的时间，而非支付尾款的时间。上诉人在2015年9月6日并未收到工程款，因而不能依此认定被上诉人工程尾款的支付时间为2015年9月6日。二、上诉人与被上诉人签订的两份建设工程施工合同虽均因未进行公开招投标，为无效合同，一审法院却不能因此对上诉人关于经济损失的诉讼请求予以驳回。首先，一审法院对于双方的过错认定不准确，被上诉人作为一级政府机构，明知政府发包的工程应当进行公开招标，其对于法律关于强制性规定的熟悉程度远超过上诉人，且掌握有进行公开招投标的主动权，上诉人作为建设工程的承揽一方，在合同签订前的前置程序不具有决定权，在导致合同无效的结果上不存在任何过错，故因合同无效产生的不利法律后果不应由上诉人承担。其次，依据《合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在被上诉人存在延期支付工程款款的前提下，上诉人可以参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。鉴于由上诉人承建的建设工程已经实际交付被上诉人，则交付工程之日为应付款之日，工程欠款利息应由被上诉人从应付工程价款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付。三、一审法院在案件审理过程中严重违反法定程序，导致判决错误。上诉人在一审庭审过程中依据合同约定要求被上诉人支付滞纳金，并依据上述诉讼请求进行了举证，但是经过被上诉人的答辩和质证，一审法院对合同的性质作出了无效认定，对上诉人主张的合同的效力与其作出认定不一致的前提下，未按照法律规定向上诉人释明可以变更诉讼请求的民事权利，导致上诉人的诉讼请求直接被驳回，失去了通过诉讼解决双方争议的可能性，增加了双方当事人的诉累。请求二审法院依法撤销一审判决，查明事实后直接改判或将该案发回重审。
开发区管委会辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，判决正确。上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，其上诉主张不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审时，上诉人在其提交的《民事诉讼状》中对答辩人支付工程款的时间列出了明细表。其明细表中明确标明答辩人最后一次支付工程款的时间为2015年9月6日。在庭审结束后，上诉人发现其起诉超过了诉讼时效，就又向一审法庭提交了户名为韩邦中的银行卡交易明细，依此证明答辩人支付最后一次工程款的时间为2016年2月2日。但该银行卡交易明细单上的公章根本看不出来，且户名为韩邦中个人，也看不出与本案的关联性。因此，一审法院没有采信上诉人后来提交的银行交易明细单，进而认定其起诉超过诉讼时效是正确的。二、一审判决驳回上诉人关于经济损失的请求是正确的。上诉人作为专业的建设工程施工公司，对建设工程的发包及关于建设工程必须招投标的法律强制性规定应当是清楚的，因此一审判决认定造成合同无效的过错双方相当是正确的。上诉人主张自己对合同无效无过错是不能成立的。因为答辩人最后一次支付工程款的时间是2015年9月6日，假设其因此有经济损失，其此时间也已确定。上诉人过后一直没有提出有关经济损失的请求，在其起诉时已经超过了诉讼时效。三、一审法院审理过程中并没有违反法定程序。虽然上诉人一审诉状中提出的请求是要求支付滞纳金，但一审庭审中上诉人也明确过要求的是经济损失，一审法院在审理中已经正本清源，对赔偿损失进行了审理。在此情形下，没有必要在另行告知其变更诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的本意是关于举证期限的，上诉人属于断章取义的理解该规定。本案中全部的工程款已经付清，认定合同无效后财产返还已不可能，要解决的问就是损失的赔偿问题。一审不存在违反法律程序的题。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序正确，请求上级人民法院驳回上诉、维持原判。
日泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付延期支付工程款的滞纳金5000000元。2.被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2005年7月7日，日泰公司与开发区管委会签订合同书一份，约定日泰公司为开发区管委会施工【渤海十八路南环河大桥、南海泄水闸、总干、涵闸】四项工程，合同概算造价1000万元，合同约定2005年7月15日开工，2005年10月30日前竣工。工程款的支付：进场5日支付合同价15%，桩基础完成支付10%。竣工后，2006年5月1日支付剩余部分的30%，2006年10月1日支付剩余部分的30%，2007年6月30日支付剩余部分的40%。自审结造价之日起，按每月1.5%向日泰公司方支付滞纳金。2006年6月7日，日泰公司与开发区管委会签订黄河五路桥梁施工合同一份，约定日泰公司为开发区管委会施工黄河五路跨西沙河大桥工程，合同概算造价1000万元，合同约定2006年6月10日开工，2006年10月20日前确保桥梁主体和主路竣工。工程款的支付：钻机进场开钻支付100万元，桩基础完成支付100万元，接柱完成支付100万元，盖梁完成支付100万元，安装完梁板支付100万元，2006年度拨付500万元，结算后2007年5月1日前支付剩余的一半，剩余的部分2008年5月1日前付完。剩余部分自2007年5月1日起按人民银行贷款利率计息至付清为止。2007年10月31日，经开发区管委会与造价部门审核、复核等程序确认：第一份合同的渤海十八路南环河大桥造价4143794.69元；南海泄水闸、涵闸造价213345.96元；总干桥造价2189550.79元。该份合同的总造价为6546691.44元。2007年11月13日，经开发区管委会与造价部门审核、复核等程序确认：第二份合同的黄河五路跨西沙河大桥工程造价为14276766.53元。两份合同的合计造价为20823457.97元。审结前，开发区管委会通过开发区财政局支付了13762000.00元，剩7061457.97元未付。2015年9月6日，开发区管委会向日泰公司付款两笔，金额分别为856691.44元和494766.53元，截至该日，开发区管委会累计向日泰公司支付工程款20823457.97元，付清所有工程款。
一审法院认为，日泰公司与开发区管委会于2005年7月7日、2006年6月7日签订的两份合同，未按照法律规定采用公开招投标的方式进行，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应确认为无效。但是，日泰公司施工的工程已经双方结算，合同的无效不影响日泰公司请求支付工程款。本案的争议焦点在于日泰公司在开发区管委会已经按照双方确认的结算金额全额支付工程款的情况下请求开发区管委会支付违约金或赔偿损失，法律依据是否充分。日泰公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应支持。首先，从本案日泰公司的诉讼请求分析，其请求的内容是要求开发区管委会按照双方合同约定承担违约责任。因本案合同无效，合同约定的违约金条款也一并归于无效，日泰公司主张根据合同约定计算违约金，明显缺乏事实和法律依据。并且，从日泰公司诉状载明的内容看，开发区管委会最后一笔付款的时间是2015年9月6日，虽然日泰公司在庭审过程中主张实际付款时间是2016年2月2日，但是日泰公司庭后提交的借记卡账户历史明细清单载明的金额与日泰公司在诉状中载明的最后一笔付款的金额明显不一致，该证据无法推翻日泰公司在诉状中的陈述，因此，应确认日泰公司收到开发区管委会最后一笔付款的时间为2015年9与6日，即日泰公司在此时即应当知道其权利受到损害的事实，在开发区管委会提出时效抗辩且日泰公司未提交证据证明其在2015年9月6日以后曾向开发区管委会主张权利的情况下，日泰公司于2017年11月6日提起本案诉讼，已超过法律规定的两年的诉讼时效期间。其次，从合同无效的法律后果看，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，结合本案当事人之间合同的性质和履行情况，开发区管委会已经全额支付工程款的情况之下，日泰公司主张权利的范围应仅限于损失，且损失的具体承担应当根据双方的过错程度确定。本案中，对于合同的无效，不管是作为专业工程公司的日泰公司，还是作为政府派出机构的开发区管委会，都应当明知涉案合同应当采取公开招投标的方式订立，但是仍然未采取，应当认定双方过错相当。并且，开发区管委会在庭审过程中主张基于涉案合同无效，日泰公司的诉讼请求500万元系滞纳金和损失，虽然日泰公司并未明确其损失的计算方式及依据，但是，从本案实际看，无非开发区管委会未能及时付款导致的利息损失。而根据查明的事实，截至2015年9月6日，开发区管委会已经向日泰公司付清所有涉案工程款，因此，自该日起，日泰公司的损害事实已经发生且日泰公司也明知，在开发区管委会提出时效抗辩且日泰公司未提交证据证明其在2015年9月6日以后曾向开发区管委会主张权利的情况下，日泰公司于2017年11月6日提起本案诉讼，已超过法律规定的两年的诉讼时效期间。再次，从本案合同的履行过程考量，在工程造价结算后，开发区管委会分多次履行，日泰公司也予以接受，开发区管委会进行最后一次付款时，付款金额精确到小数点后两位，且在最后一次付款后，开发区管委会累计付款金额与本案所涉建设工程价款的数额完全一致，明显是对工程价款的全面结算。日泰公司在接受开发区管委会付款后在长达两年多的时间内并未向开发区管委会提出支付违约金或者赔偿损失的任何诉求，因此，日泰公司提起本案诉讼，请求开发区管委会支付违约金或赔偿损失，明显有违常理。综上，日泰公司的诉讼请求缺乏有效证据支持，法律依据欠缺，其请求不成立，依法不予支持。开发区管委会的抗辩于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：驳回日照日泰路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由日照日泰路桥工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：日泰公司向法庭提交韩邦中银行卡账户历史明细清单原件两份、中国工商银行转账支票档案查询原件两份、中国工商银行进账单档案查询原件两份。以上证据来源合法，本院依法予以确认，能够证实开发区管委会支付最后一笔工程款的时间为2016年2月3日，数额为806691.44元。日泰公司在一审民事诉状中称最后一笔工程款支付时间为2015年9月6日，系按照开具发票时间的过失陈述，但不能改变真实过付时间的客观事实，也不应当适用关于证据自认的规定。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：日泰公司主张的逾期付款损失应否应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，开发区管委会与日泰公司两份合同签订过程中，未按照法律规定的公开招投标方式进行，违反了法律的强制性规定，依法应确认双方签订的两份合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本解释第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，日泰公司已经进行了施工，工程已经交付使用，双方已不能按照法律规定进行返还，但是涉案工程并未通过竣工验收。双方于2007年10月31日、2007年11月13日对工程造价进行了咨询核定，确定了工程价款。开发区管委会一方在此情况下付款符合约定，双方也一直就工程款的支付问题进行协商，在协商过程中，开发区管委会按照咨询核定的工程价款依次进行了支付。但是由于涉案工程未通过竣工验收，双方对于何时应该付清工程款存在争议也实属正常，在涉案工程未通过竣工验收的情况下，何时应付清工程价款从法律上也无法确定，日泰公司主张开发区管委会向其赔偿逾期付款损失依据不足。结合涉案工程款已经付清的客观事实，原审法院驳回日泰公司的诉求并无不当。由于日泰公司主张开发区管委会赔偿其逾期付款损失的请求不成立，关于双方当事人争议的诉讼时效问题，本院不再赘述。
综上所述，日泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由日照日泰路桥工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 刘 洋
审判员 刘连义
本件与原本核对无异