佛山市顺德区绿骏市政工程有限公司与金光道环境建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0606民初20929号

原告：佛山市顺德***市政工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道连杜工业区连杜大道。

法定代表人：许树明。

委托诉讼代理人：刘国祝，广东仲马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯小芸，广东仲马律师事务所律师。

被告：金光道环境建设集团有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道******。

法定代表人：黄敏。

委托诉讼代理人：卢志阳，北京市东元（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江如椰，北京市东元（广州）律师事务所律师。

原告佛山市顺德***市政工程有限公司（以下简称绿骏公司）与被告金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告绿骏公司的诉讼代理人刘国祝，被告金光道公司的诉讼代理人卢志阳、江如椰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告绿骏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付沥青混凝土路面施工工程款1771698.9元、原告垫付的检测费用、试验费用219928.9元及该款自2016年6月1日起按月利率2%计算至付清之日止的利息（暂计算至2016年11月30日止为238995.34元）；2.被告承担原告因本案而支出的律师费70000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月2日（被告在合同上签字时间），原告作为承包方，就位于顺德区××街道××路沥青混凝土路面工程，与作为发包方的被告签订《协议书》，对工程概况、施工项目名称、数量、单价（含调价方法）、合同价款、承包方式、工期、工程质量、付款细则、双方责任、工程验收、保修、工程结算等进行了约定。其中，合同约定被告负责检测费用，试验费用实报实销，并在合同第六条约定原告完成水泥稳定结构层摊铺后，被告一次性付清水稳摊铺人工费的工程款；沥青摊铺前，被告再预付100万元工程款，完成AC-20C中层沥青砼30天内，被告付至沥青总造价70%，完成AC-13C面层沥青砼30天内，被告付至沥青总造价80%，原告提交工程沥青合格验收试验资料之日，被告付至总造价的95%，余下5%工程款为质保金，在保修期满后14天内一次性付清；被告不能按时支付工程款，则按月利率2%计收逾期付款违约金。另外，合同还约定双方发生纠纷不能协商解决的，由此产生的诉讼费、律师费均由违约方承担。合同签订后，原告于2015年10月26日进场施工，2016年2月5日完工。2016年5月31日，双方对原告垫付的检测费、试验费之外的工程款进行结算，工程总价款5995528.9元。原告因该工程垫付的检测费、试验费共计219928.9元，根据合同第三条约定应由被告承担。被告自2015年10月28日至本案起诉之日，委托佛山市南海区大沥常来劳保用品经营部等向原告付款共计4223830元，余款1991627.8元至今未付。原告按约定应该提供的资料已准备齐全，并于2016年7月25日向被告提供了复印件以供审核，由于被告不能付款，故资料原件尚在原告处。被告所付款项至今未达到总造价的80%（4796423.12元），由于原告垫付的费用也一直处于拖欠状态，故对于质保金的支付已构成预期违约，原告有权要求提前支付并承担违约责任。

被告金光道公司辩称，1、原被告双方是存在建设工程分包合同关系，被告已按约定履行合同，向原告支付了4223830元工程款，对于原告要求被告支付工程款1771698.9元、试验费219928.9及利息共2230623.14元存在异议，因为根据原告在（2016）粤0606民初20925号案件的庭审中确认被告另外已支付643918.8元，则被告已超额支付工程款，不存在违约。2、根据协议书第三条的约定，原告已收取被告500多万元工程款均未开具发票，属于违约在先。3、涉案工程完工后，原告未按约定提供验收资料导致涉案工程无法竣工验收，已构成根本违约。4、根据协议书第八条第2款的约定，原告应在完工后30天内提交完整的验收资料，而原告在起诉时已确认未提交验收资料给被告，故余下工程款现不符合双方约定的付款条件。且根据建设工程质量保证金暂行管理方法第二条的规定，双方约定保修期是两年，即质量保证金在竣工验收两年保修期届满才予以支付，故被告对质量保证金的支付没有逾期，不存在违约。5、原告要求被告支付利息不应支持。因为涉案工程未竣工验收，原告要求支付利息无依据。本案协议书对垫付检测费、试验费是否应付利息没有约定，原告请求支付该款的利息无依据。6、协议书第十一条约定诉讼费、律师费属于无效条款，因为该条款没有约定具体的金额，属于约定不明，约定诉讼费由违约方承担亦违反相关法律规定。此外，原告未提供律师费发票，该费用尚未实际产生，原告要求被告支付律师费没有法律依据。

原告围绕诉讼请求提供证据及被告质证意见、本院认证如下：

1.原告的营业执照、法定代表人身份证明、被告的公司登记信息（打印件）各一份，以证明原被告主体资格。

被告对该证据无异议，本院予以采信。

2.协议书，以证明原被告双方就涉案工程签订了施工合同，对工程款的支付及逾期付款的违约责任等进行了约定，第十一条对诉讼费、律师费的承担进行约定。

被告确认双方曾经签订过该份合同，但认为原告提交的该份协议书有改动，其中第七条第一款第四项手写的“委托代表”及尾部“签约代表陈大敏2015年9月2日”的内容为原告自己添加，被告方的合同没有该项内容，根据协议书第十二条第1款最后一行的约定，手写添加部分无效。

经质辩，本院认为，根据协议书第十二条第1项的约定，手写添加部分无效，故本院对该合同除手写添加部分外的内容均予以采信，手动添加的内容不予采信。

3.验工计价单一份，以证明原被告双方对涉案工程签订了结算表，结算价5995528.9元。

被告对该证据的真实性无异议，但认为该证据不是竣工结算书，而是验工计价的统计单，不能证明本案工程量符合最终结算付款价；合同外增加项目有两项（倒数第17格），由于设计变更产生工程量约58万元，不应计入本案实际工程量，本案工程造价应减去该部分；证明被告方实际已支付4223830元和643918.8元，覆盖了约定的进度款。

经质辩，因被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信。

4.沥青试验费用结算书（含汇总表）一份、试验检测费发票及收据各四张、试验项目清单八份（10页），以证明原告为本案工程垫付的费用219928.9元。

被告认为结算书是原告单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；试验项目清单TL50979、2015年10月8日中的编号被涂改，内容金额一样，不排除事后修改补充，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为假如试验检测是被告方委托实施，则发票及试验报告应该是给被告出具，但该证据由原告提交，有几处还修改过，抬头写的也是原告的名称，故与本案无关；正常情况下，试验完毕后检测方应开具正式发票而不是收据；本项证据属于竣工验收材料的范围，原告拒不提交该材料给被告，说明原告主张的款项尚未符合给付条件。

经质辩，因该证据有检测机关签章，且根据双方签订的协议书约定及当事人陈述，涉案工程在施工过程中应进行本项证据中的检测试验，而被告并未提供其已委托相关机构进行相应的检测试验，故本院予以采信。

5.关于需迅速修正部分错误检测报告的函的复函、资料目录及签收表七份（8页），以证明原告需协助提供的验收资料已准备好并经被告确认，被告未能按约定支付工程款，所以没有提交原件给被告。

被告对该证据的真实性未予以确认。

6.催款函（2016年6月13日）、关于催促迅速移交试验资料的函的复函各一份，以证明原告已准备好验收资料，原告已催促被告给付工程款并办理资料移交手续。

被告对该证据的真实性未予以确认。

经质辩，因上述第5项证据有被告方签章，第6项证据与第5项证据可以相互印证，故对该两项证据本院均予以采信。

7.委托代理合同一份，以证明原告为本案诉讼应付律师费70000元，按合同约定应由被告承担。

被告对该合同的真实性无异议，但认为该合同第六条约定律师服务费在收到民事判决之日起十日内付清，说明该合同未实际产生律师费，不应由被告承担；本案原被告关于律师费的约定不明，被告无需承担。

经质辩，该合同与本案诉讼出庭律师等事实相互印证，本院予以采信。

被告提供证据及原告质证意见、本院认证如下：

1.（2016）粤0606民初20925号案件民事起诉状（复印件）一份，以证明原告在该案中已确认收到被告643918.8元，该款是加工合同产生的费用，包含了摊铺人工费，原告在该案一并主张，是本案约定的施工内容之一。

原告对该证据的真实性无异议，认为原告主张的加工费包括了部分摊铺人工费。

经质辩，因原告对该证据无异议，本院予以采信。

2.受理单（佛山市顺德区国家税务局）一份，以证明因原告拒不向被告提供发票，已构成严重违约。

原告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。

经质辩，虽然被告对该证据的真实性无异议，但被告向税务部门就原告是否依法纳税的问题进行投诉与本案不存在直接关联，本院不予采信。

3.新市良路工程Z3、Z4匝道变更会会议纪要（顺工建中心纪要【2016】1号（复印件）一份，以证明新市良路工程Z3、Z4匝道是属于变更工程施工内容。

原告认为该证据没有原件核对，对其真实性无法确认。

经质辩，因该证据为复印件，且被告主张新市良路Z3、Z4匝道工程是否实际变更，被告并未提交工程变更修改等签证文件佐证，无法证实该证据与本案有直接关联，故本院不予采信。

4.关于催促迅速移交试验资料的函（新市良路项【2016】4号）及复函、关于明确移交试验资料日期的函（新市良路项【2016】5号）及复函（复印件），以证明原告拒不提交涉案工程项目的竣工验收试验资料，构成违约。

原告对该证据的真实性无异议，认为原告确实已经把试验检测报告等竣工验收资料准备好了，因被告未付款而未交给被告。

经质辩，因原告对该证据无异议，本院予以采信。

经审理查明，2015年9月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《协议书》，约定：一、工程概况：工程名称：佛山市顺德区新市良路新建工程，工程项目为沥青混凝土路面（共5个小项，工程款6130500.44元，外加第6个小项为水泥稳定基层摊铺人工费【材料由甲方负责，乙方只负责摊铺及养护】360794元，共计工程款6492671.29元），上述工程量均为预估数量，结算按图纸的沥青结构层厚度结算，其厚度不作调整，面积按完工实际数量结算；二、工程造价6492671.29元；三、工程承包方式采用单价合同、包工、包料、包工期、包安全、包机械、包摊铺、包质量、包沥青项目试验的送检、包验收合格的方式承包，检测所需使用的样品、材料均由乙方提供并承担费用，甲方负责检测的费用，试验费用实报实销；六、付款细则：1、双方签订协议乙方完成水泥稳定结构层摊铺后，甲方一次性付清水稳摊铺人工费的工程款给乙方；2、乙方在沥青摊铺前，甲方再支付100万元工程预付款给乙方；3、乙方完成AC-20C中层沥青砼30天内，甲方付至沥青总造价70%工程款；4、乙方完成AC-13C面层沥青砼30天内，甲方付至沥青总造价80%工程款给乙方；4、乙方提交工程沥青合格验收试验资料之日，甲方付至沥青总造价的95%工程款；5、余下5%工程款为质保金，在保修期满后14天内一次性付清给乙方；6、如甲方不能按时支付工程款，则按月利率2%计收逾期付款违约金给乙方，直至甲方付清工程余款；七、（乙方责任）2、乙方承担分包工程项目的工程竣工验收；八、工程验收：2、乙方沥青面层完工30天内，由甲方组织有关人员及乙方（乙方验收资料须齐全）进行对该工程验收，如过期不验收且无正当理由的，视为竣工验收已被认可；九、保修：保修期两年，由交工验收合格之日起开始计算，保修期内出现沥青质量问题乙方要无偿负责返工直到再次验收合格为止；十、工程结算：乙方工程完工由乙方按实际完成面积的工程数量编制结算书报给甲方，甲方收到乙方的工程结算书14天内，要组织有关人员对该结算书进行审核确认，如超出14天甲方还未通知乙方人员对该结算书进行核对的，则视为甲方确认该结算书的内容；十一、争议的解决方式：双方因本合同发生的一切纠纷，应共同协商解决，不能解决的可向原告方所在地法院提出起诉，由此产生的诉讼费、律师费均由违约方承担。

合同签订后，原告进场施工。2015年10月8日至2016年1月26日，原告就涉案工程的AC-20C、AC-13C等沥青工程项目的试验检测向佛山市公路工程质量监测所支付费用219928.9元。佛山市公路工程质量监测所出具发票和收据各四份对收到上述费用予以确认，并出具八份试验项目清单（委托单位注明为被告），对各项试验检测项目及费用列表说明。

2016年5月31日，双方于《验工计价单》（含佛山市顺德区新市良路新建工程结算表、工程结算数量汇总表）上签章，确认工程总价款5995528.9元。其中工程结算表共计7项工程项目，包括5项沥青施工及1项土工格栅、1项旧路面铣刨；工程结算数量汇总表则详细罗列了各分项工程的工程量。庭审过程中，原告认为，该《验工计价单》是最终结算文件，而被告则认为该文件是计价单，并非竣工结算书，其记载的工程量不是最终结算金额。

2016年6月13日，原告向被告发出催款函，称原被告双方于2015年9月2日签订协议书后，工程于2016年2月5日完工，2016年5月31日办理验工计价单，结算价5995528.9元，被告已付款4223830元，余款1771698.9元尚未支付，要求被告于收函后5日内按合同第六条约定付款。

2016年7月16日，被告向原告发出《关于催促迅速移交试验资料的函》（新市良路项【2016】4号），称按双方协议第六条第4款，原告应提交合格、完整的试验资料，被告才支付沥青总造价95%给原告，但本工程自2016年1月通车至今，原告一直未移交任何试验资料给被告供监理、业主审查，故请原告收到该函后尽快将本工程整套自认为合格、完整的试验资料送到原告进行审查。2016年7月18日，原告复函称，工程项目于2016年1月完工，同时原告于2016年3月与原告方“陈大敏”等相关负责人多次联系关于资料移交与付款事宜，但未得到明确答复，至于被告提出的邀请监理、业主一起复查试验资料是否合格、完整一事，原告将积极配合，请被告与监理、业主单位约定时间后通知原告，届时原告将携带相关资料到场共同进行审查。2016年7月20日，被告向原告发出《关于明确移交试验资料日期的函》（新市良路项【2016】5号），称被告于2016年7月18日收到原告的复函，请原告将本工程自认为完善、合格的沥青砼相关检测资料复印一整套于2016年7月22日递交给被告资料室，由被告审查无误后送到监理、业主单位进行审查。次日，原告再次复函被告，称由于被告没按约定在“完成AC-13C面层沥青砼30天内应支付沥青总造价80%工程款以及水稳摊铺人工费、加工费等合计639131.99元”，导致原告仍欠材料供应商材料款项，部分材料合格证原告只取得复印件，请被告尽快付款，而被告在函中要求原告提供一整套沥青相关的检测资料复印件以送监理、业主单位进行审查一事，原针积极配合，请被告确定相关人员签收并盖章确认。

2016年7月25日，被告在三份《资料目录及签收表》（共八页）上签章，确认收到原告提供的由佛山市公路工程质量监测所出具的沥青试验报告复印件。同年8月6日，被告在原告发出的《关于需迅速修正部分错误检测报告的函》复函上签章，确认收到原告提供的修改后的试验检测报告。庭审中，原告认为，按协议书第六条的约定，原告提供试验检测资料与被告付至沥青总造价的95%工程款属于同时履行的条款，在原告已提供资料复印件给被告审核后，被告未按约定付款已构成违约，且原告有理由相信另外5%的质保金被告也将构成违约，故请求判决被告支付全部应付工程款。而被告则认为，本案不符合同时履行抗辩的条件，原告应先提供试验资料，另外，也不存在5%的质保金违约问题。

2016年12月3日，原告与广东仲马律师事务所签订民事委托代理合同，约定原告就其与被告建设工程合同纠纷一案委托该所律师作为一审代理人，原告支付律师服务费70000元和办案费用（于收到一审判决之日起十日内付清）。

另查，原告绿骏公司在向本院提起本案诉讼的同日，就其与被告金光道公司加工合同纠纷一案向本院起诉，本院于2016年12月6日立案，案号为（2016）粤0606民初20925号。原告在该案起诉状中称，2015年10月2日，原告与被告签订《水泥稳定土设备租用及加工协议》，约定原告向被告提供水泥稳定土设备并负责机械加工，且对原料来源、数量、单价、设备租金及结算方式进行了约定。合同签订后，原告于2015年10月26日组织人员进场施工，2016年2月1日完工，期间双方对租赁及加工费多次进行结算，租金、加工费总价款710457.66元。被告自2015年10月28日至起诉之日，通过佛山市南海博旺工程信息咨询服务部等单位、个人共计付款643918.8元，余款66538.86元未付。请求本院判决被告给付设备租金及加工费66538.86元及逾期付款利息，并承担律师费用5000元。

在庭审中，原告一开始称其在本案及（2016）粤0606民初20925号案件中的诉讼请求均包括了摊铺人工费，两案的该项费用是独立的，（2016）粤0606民初20925号的摊铺人工费与本案无关，其后又称结算时曾将20338.15元摊铺人工费放在（2016）粤0606民初20925号一案中结算，最后又称本案的最终结算文件《验工计价单》并未包括摊铺人工费，水泥稳定基层摊铺人工费是独立结算项目，故未包括在《验工计价单》中。被告则认为，摊铺人工费是在本案协议书中约定的项目费用，（2016）粤0606民初20925号案件中的合同没有摊铺人工费用，但原告在该案主张了摊铺人工费232510元。

又查明，“佛山市顺德区新市良路工程施工”项目发包方为佛山市顺德区工程建设中心，被告于2012年8月1日与该工程建设中心签订《广东省建设工程标准施工合同》。其中本案工程为上述工程的一部分。庭审中，被告称其分包涉案工程给原告曾征得发包方同意，但未提供证据佐证。

本院认为，涉案《协议书》虽然是原、被告的真实意思表示，但被告与涉案工程的发包方签订的《广东省建设工程标准施工合同》对于分包没有明确约定，而被告将涉案工程分包给原告未经发包方认可，故本案《协议书》无效。

虽然本案协议书无效，但由于根据双方在相互发出的《关于催促迅速移交试验资料的函》等文件中，均一再确认涉案工程已于2016年1月投入使用（通车），因此，原告主张参照协议书约定给付工程款，理由充分。

关于本案工程款总额的问题，双方当事人于2016年5月31日签章确认的《验工计价单》明确工程总价款5995528.9元，原告认为该《验工计价单》是最终结算文件，而被告则认为该文件是计价单，并非竣工结算书，其记载的工程量不是最终结算金额。对此，本院认为，根据双方确认的涉案工程已于2016年1月投入使用（即通车）的事实及双方在互发的函件中的陈述，原告在庭审中亦一再确认该文件为最终结算文件，可以认定，该《验工计价单》是工程完工并投入使用后，双方当事人对工程款进行的最终结算文件。因此，本案工程款总额应为5995528.9元。此外，由于《验工计价单》中并无水泥稳定基层摊铺人工费一项，而协议书中却有该项工程，双方当事人亦确认该项工程原告已施工，虽然原告曾在庭审中主张本案已包含部分摊铺人工费，后又在本案诉讼中称水泥稳定基层摊铺人工费另行单独结算，并与另一案件即（2016）粤0606民初20925号的加工费等关联，结合《验工计价单》中的工程项目详细清单与协议书约定的工程项目明细，可见水泥稳定基层摊铺人工费确实未列入《验工计价单》之结算范围，原告在诉讼中提供的另外两份水泥稳定基层摊铺人工费的结算文件可以佐证该事实，即本案原告的诉讼请求应未包括水泥稳定基层摊铺人工费，原告可另行主张权利。

根据协议书第六条第4款的约定，乙方即原告提交工程沥青合格验收试验资料之日，甲方即被告付至沥青总造价的95%工程款。根据上述工程款总额5995528.9元，其95%应为5695752.45元，扣除双方确认的原告已付工程款4223830元，则被告在原告提交工程沥青合格验收试验资料之日尚应给付1471922.45元。本案原告主张，上述协议第六条第4款属于同时履行的条款，但从该条文来看，应理解为原告先履行提交涉案工程的沥青合格验收试验资料后，被告才于当日支付至沥青总造价95%的工程款，而非同时履行。现原告仅向被告提供沥青试验报告的复印件，并未按约定履行提交合格的试验资料的义务，其主张被告按约定给付剩余工程款的理由不充分，本院不予支持。原告应在履行交付沥青试验资料而且出现被告未于同日付款的事由后再行主张权利。此外，剩余5%的工程款即299776.45元作为质保金，按约定应在保修期满14天内付清，原告以被告存在预期违约的事由为由要求被告提前给付，因本案合同无效，且质保期亦未届满，故原告主张被告提前给付质保金，理由不充分。

对于原告因沥青试验支付的检测费用219928.9元，因按协议约定应由被告承担，且该笔费用并不属于工程结算价款之列，故原告在本案中主张被告予以给付，理由充分，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告金光道环境建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性给付原告佛山市顺德***市政工程有限公司试验检测费219928.9元。

二、驳回原告佛山市顺德***市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如被告不按上述判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12602.49元，财产保全费为5000元，共计17602.49元，由原告佛山市顺德***市政工程有限公司负担14602.49元，被告金光道环境建设集团有限公司负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　王福增

二〇一七年三月一日

书记员　　黄俞璇