贵州贺天下酒业有限公司、贵阳市建筑安装工程联合公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔民终1035号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州贺天下酒业有限公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇上坪村。

法定代表人：黄国辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨世屏，贵州北斗星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳市建筑安装工程联合公司，住所地贵阳市南明区沙冲南路87号。

法定代表人：李明生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁图跃，贵州千里律师事务所律师。

原审第三人：王得权，住贵州省习水县。

上诉人贵州贺天下酒业有限公司（以下简称贺天下公司）与被上诉人贵阳市建筑安装工程联合公司（以下简称贵阳建安公司）、原审第三人王得权建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、二审调查质证进行了审理。本案现已审理终结。

贺天下公司上诉请求：l．撤销一审判决书第一、二、三、六项；2．判决驳回一审原告的第一项诉讼请求（即“解除原被告签订的《建设工程施工合同》”）和第三项诉讼请求（即“判令支付逾期支付工程进度款违约金873,897.6元”，依法在查清事实的基础上重新判决一审原告的第2项诉讼请求；3．判决支持上诉人在一审的第一、三、四项反诉请求。事实和理由：一、本案合同无效。一审判决书认定合同有效明显错误，存在事实认定遗漏和错误、法律适用错误的问题。1．本案第三人王得权没有施工资质，也不是原告单位职工，在合同中使用“工程师”、“项目经理”的虚假身份，本案工程的实际施工人是第三人王得权是明显的挂靠施工，一审判决认为施工合同有效，属于适用法律错误。二、工程质量合格的举证义务应当由原告或第三人承担。一审判决以上诉人未要求质量鉴定为由，作出对上诉人不利的判决，程序违法，适用法律错误。三、一审判决书认定上诉人存在未支付的进度款并判决上诉人承担违约责任，存在明显的错误。一审判决认定违约未支付的进度款数额的依据是2015年2月8日《工程进度款建设方审核表》，该表不能作为支付进度款的依据。《工程进度款建设方审核表》不符合合同第六条3.1的约定。《工程进度款建设方审核表》得不到审核的原因是工程量和进度款有错误，施工方虚报进度。该期进度也包含有部分河边挡墙的工程量，但河边挡墙的质量明显肉眼上看就不合格。一审判决书把本期应付金额为3,766,832.16元（已经按80%和70%计算）再乘以80%=3,013,465.73元，再加上已经包含在3,766,832.16元中的177.1825万元，得出应当支付进度款4,785,290元，是错误算法。上诉人已经超额支付手续齐全的进度款，不存在违约。四、本案的《工程造价鉴定书》不能作为判决的依据。适用《工程造价鉴定书》的条件不具备。本案只有在确定工程合格的情况下，才能按此定额进行计算。《工程造价鉴定书》计算项目错误。自然人作为实际施工人时，应当扣除由企业作为施工人才具备的计费项目。《工程造价鉴定书》把没有经过签证的资料用作计算依据，所引用的基础数据不合法。五、一审判决书不予认可上诉人提交的关于上诉人方损失的证据不合法，判决驳回上诉人的请求错误。

贵阳建安公司与王得权答辩称：1．关于合同效力的问题。答辩人与被答辩人所签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且该合同不违反法律的禁止性规定，故该合同合法有效。被答辩人单方委托检测单位没有告知答辩人、鉴定结论的部分表述不客观不准确、被答辩人对鉴定结论断章取义妄论工程质量不合格。答辩人不认可其单方委托的重庆天润匠心建筑工程检测有限公司出具的《建筑物鉴定结果通知单》，并且该鉴定也推不出质量不合格的结论。2．关于工程进度款的问题。答辩人从进场施工到2015年1月30日止，经审核所完成的工程进度为1,882.1419844万元（其中2015年1月份的工程进度为3,182,850.28元），而被告实际支付的工程进度款是1,459.819996万元，被答辩人未支付的工程进度款为422.3219884万元。因此被答辩人应当按照合同的约定支付逾期付款违约金。

贵阳建安公司一审诉讼请求：1．解除双方签订的《建设工程施工合同》；2．判令贺天下公司支付工程款1489.18万元；3．判令贺天下公司支付逾期支付工程进度款违约金873,897.6元；4．判令贺天下公司支付停工、窝工损失1,000,450元；5．诉讼费用由贺天下公司承担。

贺天下公司一审反诉请求：1、确认贺天下公司与贵阳建安公司于2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令贵阳建安公司和第三人王得权连带赔偿贺天下公司阶段违约金50万元；3、判令贵阳建安公司和第三人王得权连带赔偿反诉人租金损失28.3万元和后续租金损失（租金损失计算方法为每年28.3万元的场地租赁费，本请求中明确的租金损失金额先按一年即28.3万元计算，余下租金损失从2016年7月1日起按每年28.3万元计算至贵阳建安公司和第三人王得权退场日止）；4、判令贵阳建安公司和第三人王得权连带赔偿贺天下公司土地空置的损失费105.3万元和后续损失（计算反诉日止只要求105.3万元，后续损失从2016年8月1日起计算至贵阳建安公司和第三人王得权退场日止，按总土地购置款50年年限的日平均费用计算）。

一审法院认定事实：2014年4月15日，贺天下公司、贵阳建安公司双方签订《建设工程施工合同》，贺天下公司将其位于仁怀市××镇××村的制酒厂房、包装车间、锅炉房、酒库、酒罐房、一期道路、边坡支护、挡墙等项目工程发包给贵阳建安公司施工，约定了以下主要内容：一、建筑面积56793平方米，工程总价款暂定5,000万元。二、开工日期2014年4月15日，竣工日期：1．制酒厂房2014年8月15日封顶。2014年10月30日前竣工。锅炉房同期竣工。3．其他单位建设项目另行约定。三、质量标准：符合建筑工程质量验收规范标准。四、合同价款采用《2004版贵州省建筑工程计价定额》及相关文件规定计价，执行可调价方式确定。五、工程款（进度款）支付。1．完成基础平土，由承包人按所完工程量报送请款单，发包人按预审结算额70%支付。工程主体部分、道路挡墙边坡支挡、合同外增加工程量按每月工程进度支付已完工程量造价的80%。3．建设项目子项（制酒厂房、包装车间、锅炉房、酒库、酒罐房等）实行单位工程独立结算。六、发包人违约责任：发包人不按照合同约定支付工程款（或工程进度款）导致工程无法施工的违约责任。1．发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人向发包人递送催款函，发包人收到承包人催款函后仍不能按要求付款，第7天起计算按应付工程款银行同期贷款利率的五倍计算利息。2．发包人不按约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行的，承包人可停止施工，发包人承担违约责任并赔偿停工损失。承包人的违约责任：1．第十条第2款第2.1条（1）约定：承包人不能按合同约定日期竣工的违约责任：按发包人已付工程款金额向发包人五倍支付同期银行贷款利息，并承担违约责任。2．承包人施工的工程质量不合格的违约责任。（1）承包人负责返工，返工的材料费和人工工资全部由承包人承担。（2）该工程不能使用的，承包人承担本案工程的赔偿责任。3．承包人的其他违约责任：承包人不能如期完成该项工程，承包人除按照上述本合同第十条第2款第2.1条（1）承担违约责任外，另行计算工期延误一天罚款50,000元，累计罚款最高不得超过单位工程合同价款的5%。因人力不可抗拒的自然灾害及其他不可抗拒因素，导致工程施工延误，经发包人认可则工期顺延。

2014年4月15日，贵阳建安公司进场施工。

2014年9月29日，因乙方（贵阳建安公司）工期严重滞后，双方签订《补充协议》约定：1．因乙方不能按合同工期约定，甲方（贺天下公司）收取乙方违约赔偿金为50万元。2．1号厂房、2号厂房、锅炉房、工程节点工期调整为主体工程2015年1月31日封项，2015年4月30日竣工验收合格，交付甲方生产使用。3．承包人不能够如期竣工验收合格1号、2号、锅炉房工程，计算工期延误违约赔偿金50,000元/天支付给甲方，以此累加。4．因甲方造成群攻（人数大于10人）原因造成乙方大面积停工，工期相应顺延，甲方并赔偿乙方误工费。（特别是胡传太土地房屋纠纷必须在一个月解决让工程顺利施工，否则造成停工工期顺延）。5．《建设工程施工合同》与本《补充协议》相抵触的部分，以本《补充协议》为准。本《补充协议》未约定内容，以《建设工程施工合同》为准。如承包人工期不满足发包人要求，发包人有权单方取消合同。

在贵阳建安公司施工过程中，因贺天下公司就土地的流转与案外人胡泽勇发生纠纷，对原告工期造成影响。之后贺天下公司与胡泽勇于2014年12月10日签订《土地使用权流转补偿协议》，完成该户拆迁工作。

2014年12月14日双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》约定：1．经双方协商现工期顺延，但周边群众阻工造成停工费用不补。1号厂房于2015年6月30日竣工验收合格，交付甲方生产使用；2号厂房、锅炉房于2015年5月30日竣工验收合格，交付甲方使用。3．材料价格以市场调查为主，采购保管费及运输损耗费全部由乙方自行承担，甲方不承担。5．乙方因施工对周边群众房屋造成损失进行负责，乙方应负责承担赔偿并在法律裁定时间内处理完毕。将裁决书等相关手续移交甲方。如不及时处理造成群众阻工由此产生的一切后果由乙方承担。甲方只负责承担房屋鉴定费。6．本协议在原合同中条约部分调整补充，其他按原合同条约为准。7．本补充协议详见贺天下公司（2014）02号会议纪要为准，不得与之相冲突。2014年12月14日贺天下公司（2014）02号《会议纪要》载明：四、排洪沟的施工甲方应在12月30日前提供方案，乙方必须在3月30日前施工完成1号、2号至锅炉房段。否则洪水造成损失由责任方负责。五、1号、2号制酒车间酒窖土方开挖问题，对施工单位提出机械台班进出场费用、土石比认定问题，进出场费用按规定只能算三台?次土石比根据现场实际开挖土石情况认定，考虑采用机械开挖，人工配合施工方法，人工挖方按总量的20%计算，机械挖方按总量的80%计算，施工单位对酒窖土石方开挖施工方案进行全面优化，特别注意施工过程排水等问题，对今后施工工序作合理安排，建设单位不再考虑机械进出场费等内容。六、对施工单位提出要求增加5%（采购保管费、运输损耗费）问题，双方一致认为以合同约定“市场调查确认为依据”，不予考虑采购保管费、运输损耗费。十、工期问题，考虑到外墙变更，群众阻工等原因，2号制酒车间锅炉房节点工期为2015年5月30日，1号制酒车间节点工期延期为2015年6月30日，费用一概不补。十一、付款方式按原合同不变，因种种原因及问题造成甲方拖延时间付款，本次协调达成协议，全面恢复施工以后，严格按合同执行。十二、2014年12月14日之前所有争议遗留问题到今日全部已解决，以后不再解决之前问题。

贵阳建安公司于2015年2月15日停工。

2015年2月13日，贵阳建安公司项目负责人王得权向茅台镇人民政府及贺天下公司出具《承诺书》载明：本人王得权（贵阳建安公司贺天下建设工程全权负责人）承诺，贺天下公司在2015年2月13日前再行支付91万元工程款后，……涉及本人与贺天下公司的合作问题，经镇政府协调沟通，本人承诺农历2015年正月十六日起不再复工，剩余所有工程款从2015年正月十六起与贺天下进行结算，结算清楚后由贺天下公司付清并解除合同关系，结算时间为一个月，如一个月内因双方争议未结算清则直接到当地人民法院申请裁决。

2015年4月20日贺天下公司向贵阳建安公司出具《限期退场协商函》载明：鉴于对方多次口头和书面表示停工，并已停工数月，为减少因承包人停工责任对双方造成的损失，我方通知贵方于2015年5月10日前撤离工地，将工地现场交于我方管理。2015年5月11日贵阳建安公司出具《回复函》载明：你方2015年4月21日发来《解除合同限期退场通知》收悉，解除系你方单方要求，你方拖欠工程款仍未解决。2015年5月29日贵阳建安公司向贺天下公司出具《催款函》并于当日送达贺天下公司，《催款函》载明：我方自2014年4月进场施工以来，截止2015年2月，共完成产值3,200余万元，而你公司拨付工程款1,500万元。你方拖欠工程款致使停工数月，又单方要求解除合同限期退场，你公司应按合同约定拨付工程款900万元。

2015年12月3日，贺天下公司与重庆天润匠心建设工程检测有限公司（以下简称重庆匠心公司）签订《技术服务合同》，由重庆匠心公司对涉案工程1号、2号厂房，锅炉房及挡墙工程结构施工质量进行鉴定。该公司于2015年12月13日作出鉴定结论意见为：1号制酒厂房工程已完工部分的轴线尺寸、保护层厚度和箍筋间距不符合设计的要求，所检测主梁上发现裂缝；层高构件混凝土抗压强度、主筋配置等结构施工质量基本符合设计和相关规范要求。2号厂房工程已完工部分的轴尺寸、保护层厚度和箍筋间距不符合设计的要求，所检测主梁上发现裂缝；层高、柱混凝土抗压强度、柱主筋配置等结构施工质量基本符合设计和相关规范的要求。锅炉房工程已完工部分的主梁上发现裂缝；轴线尺寸、层高、柱混凝土抗压强度、柱钢筋配置等结构施工质量基本符合设计和相关规范的要求。

在本案审理中，经一审法院向贺天下公司进行释明，对涉案工程质量是否存在质量修复所需费用问题，由贺天下公司承担举证责任，经一审法院向其释明后，贺天下公司明确表示不申请工程质量鉴定及修复费用的评估。

在本案审理中，贵阳建安公司申请对本案工程造价进行鉴定，经双方选定贵州开元司法鉴定所对工程造价进行鉴定，该所于2017年6月9日作出贵开司鉴字（2017）第005号《工程造价鉴定书》载明：贺天下公司年产6000吨酱香白酒技改项目1#、2#厂房及锅炉房平场土石方鉴定工程价为2,556,033.59元；1#厂房抗滑桩、挡土墙及挡土板鉴定工程价为2,254,090.57元；2#厂房抗滑桩、挡土墙及挡土板鉴定工程价为4,447,097.95元；河边抗滑桩、挡土墙及挡土板鉴定工程价为4,668,144.4元；1#、2#厂房及锅炉房鉴定工程价为11,966,283.12元；1#、2#厂房签证部分鉴定工程价为411,963.31元；1#、2#厂房及河边支护塔吊及基础鉴定工程价为536,501.78元。鉴定工程总价为26,840,114.72元。根据合同约定按黔建通【2014】462#、463#文件计算，人工费增加金额735,931.47元。

无签证工程业主方未认可项目：河堤施工道路工程造价为182,595.43元；排水沟工程价为35,167.46元；2#厂房酒窖土石方工程价为275,658.82元。三项小计金额为493,421.71元。贵阳建安公司申请该鉴定，向贵州开元司法鉴定所交纳鉴定费50万元。

工程款的支付，贺天下公司提供的12张支付凭证显示，截止2015年2月13日的12张支付工程款票据显示金额共计为：14,581,737.40元，贵阳建安公司认可已收到14,598,199.96元，本院认定贵阳建安公司已收到工程款14,598,199.96元。其中2015年2月份即最后三笔支付的时间及金额为：2015年2月5日支付130万元，2015年2月6日支付62万元，2015年2月13日支付91万元。

另查明：2015年2月8日贵阳建安公司提交的工程进度款建设方案审核表显示2015年1月经贺天下公司审核的施工产值为3,766,832.16元。

一审法院认为，本案争议的焦点：一是关于贺天下公司反诉主张双方所签订的《建设工程施工合同》无效的问题，以及贵阳建安公司本诉主张解除双方所签订的《建设工程施工合同》的问题；二是关于本诉部分，贵阳建安公司所做工程量工程造价为多少，贺天下公司已付工程款为多少，余下工程款是否达到支付条件；三是关于本诉部分，贵阳建安公司诉请贺天下公司承担违约责任，贺天下公司是否存在违约，以及违约金应如何计算；四是关于本诉部分，贵阳建安公司所主张的停工、窝工损失是否存在，应否予以支持；五是关于反诉部分，贵阳建安公司是否存在违约以及违约金应如何计算；六是关于反诉部分，贺天下公司所主张的租金损失、土地空置损失应否予以支持。

第一、关于本案争议的第一个焦点。贺天下公司与贵阳建安公司就贺天下公司年产6000吨酱香白酒技改项目经双方协商一致达成《建设工程施工合同》，合同就工程概况、工程范围、工期、质量标准、工程价款、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。合同签订后贵阳建安公司进场施工，在施工过程中双方就施工遇到的实际问题，双方协商于2014年9月29日达成《建设施工施工合同补充协议》，之后又于2014年12月14日达成《建设施工合同补充协议》，贵阳建安公司具备建设工程施工资质，上述建设工程施工合同及两份补充协议，系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，贵阳建安公司在施工过程中任命王得权为该项目负责人，具体负责该项目施工，贺天下公司提出反诉请求确认《建设工程施工合同》无效的理由不成立，一审法院不予支持。其次，关于该合同是否应解除的问题。双方在上述建工合同及补充协议中并未约定合同解除的条款，但在履行合同过程中，贺天下公司于2015年4月20日向贵阳建安公司出具《限期退场协商函》，要求贵阳建安公司于2015年5月10日前撤离工地，将工地现场交给贺天下公司，并将该函送达贵阳建安公司，可见贺天下公司已明确解除合同的意思表示，现贵阳建安公司以对方拖欠工程款、存在违约为由提出要求解除双方所签订的《建设工程施工合同》，可见本案双方均无继续履行合同的意思表示，且工程停工已达2年多时间，经一审法院委托第三方鉴定机构进行对涉案工程价款进行鉴定，工程造价2000多万元，贺天下公司存在迟延支付工程款的情形，且贵阳建安公司向其送达《催告函》之后，贺天下公司仍未支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在后合理期限内仍未履行；”之规定，贵阳建安公司请求解除合同的理由成立，一审法院予以支持。

第二、关于本案争议的第二个焦点。首先，关于涉案工程造价。双方又在《建设工程施工合同》中约定：合同价款采用《2004版贵州省建筑工程计价定额》及相关文件规定计价，执行可调价方式确定。经一审法院委托第三方鉴定机构贵州开元司法鉴定所于2017年6月9日作出贵开司鉴字（2017）第005号《工程造价鉴定书》，鉴定工程总价为26,840,114.72元。根据合同约定按黔建通【2014】462#、463#文件计算，人工费增加金额735,931.47元。无签证工程业主方未认可项目：河堤道路施工工程造价为182,595.43元；排水沟工程造价为35,167.46元；2号厂房酒窖土石方工程造价为275,658.82元，三项小计金额为493,421.71元。双方争议在人工费增加金额及无签证部分应予以计算的问题。关于人工增费的问题。根据贵州省住房和城乡建设厅、贵州省发展和改革委员会黔建通（2014）463号文件对贵州省2004年版五部分计价定额的人工单价指导价已进行了调整，并规定从2014年10月1日起执行。2014年10月1日前已竣工结算的工程和在建工程完成的工程量不再调整。在建工程未完成的工程量，施工合同有约定人工费调整的，按合同约定执行；合同未约定的，发承包双方应签订补充协议约定人工单价指导价变化后的调整方法。根据上述规定，人工费增加为2004年版计价应调整的内容，故贺天下公司辩解不应增加人工费的理由不成立，一审法院不予采信。双方在《建设工程施工合同》中明确约定一期道路为施工内容，故贺天下公司辩解道路工程造价不应计算的理由亦不成立。而排水沟及2号制酒车间酒窖土方开挖系贺天下公司（2014）02号会议纪要明确的内容，是双方在2014年12月14日达成《补充协议》约定的内容，故贺天下公司辩解不应计算的理由也不成立，一审法院不予采信。上述工程造价共计为28,069,467.90元（26,840,114.72元+735,931.47元+493,421.71元）。

其次，关于贺天下公司已付工程款的问题。贺天下公司已支付工程款14,581,737.40元，有相应支付凭证予以印证，但贵阳建安公司自认其已收到14,598,199.96元，其自认金额超过贺天下公司实际支付金额16,462.56元，故一审法院按贵阳建安公司自认的金额认定贺天下公司已支付工程款14,598,199.96元。此外，贺天下公司辩解为贵阳建安公司垫付10万元水电费，但其并未提供相应证据予证明，一审法院不予认定。贺天下公司还应支付工程款为13,471,267.9元（28,069,467.90元-14,598,199.96元=13,471,267.9元）。

其三，关于涉案工程款是否已达到支付条件的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三规定处理”之规定，贺天下公司辩解涉案工程质量不合格，以及1号制酒厂房主梁发现裂缝等情形需要修复的问题，经一审法院对其释明：由贺天下公司对涉案工程质量是否合格，以及经检测存裂缝等情形需要修复的具体金额承担举证责任，是否申请质量鉴定及所需修费用的鉴定，并由此承担举证不能不利法律后果，经一审法院对其释明后，贺天下公司拒不申请鉴定。故本案工程款应具备支付的条件，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，贺天下公司应承担支付余下工程款的义务。其辩解理由不成立，一审法院不予采信。贺天下公司对具体的修复费用可另案主张。

第三，关于本案争议的第三个焦点。首先，关于贺天下公司应否承担违约责任的问题。根据双方所签订的《建设工程施工合同》中关于工程进度款支付的约定，工程主体部分、道路挡墙边坡支挡、合同外增加工程量按每月工程进度支付已完工程量造价的80%，若进度款支付达不到80%则构成违约。关于违约责任，《建设工程施工合同》第二部分“合同专用条款”第十条违约、索赔和争议第1条违约“发包人不按约支付工程进度款的，按银行同期贷款利率的五倍计算利息”之约定，贵阳建安公司在2015年2月8日提供的《工程进度款建设方审核表》载明，经贺天下公司审核为工程进度款3,766,832.16元，按80%计算应支付工程进度款为3,013,465.73元。加上贺天下公司已审核的应纳入当月进度款支付的河边支挡挡土墙抗滑桩1,771,825元，共计应支付工程进度款4,785,290元（3,013,465.73元+1,771,825元=4,785,290元），但贺天下公司在该月只支付2,826,462.56元，未支付的工程进度款为1,958,827.44元，贺天下公司已构成违约，应承担违约责任。关于违约金的计算，因进度款应2015年2月底前支付，贵阳建安公司仅主张计算500天，系其对自身诉讼权利的处分，一审法院予以准许，贵阳建安公司主张按银行同期贷款年利率4.35%计算，符合双方上述约定且不违反相关法律规定，一审法院予以支持。故贺天下公司应承担的违约金为：1,958,827.44元×4.35%（年息）×5×500天÷365天=583,623.24元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，一审法院在审理中已向贺天下公司进行释明，是否请求对违约金进行调整，贺天下公司辩解不存违约，故不申请调整。其辩解不存在违约的理由不成立，一审法院不予采信。贵阳建安公司认为贺天下公司应当支付违约金873,897.6元，该请求部分成立，一审法院予以部分支持。

第四，关于本案争议的第四个焦点。贵阳建安公司主张2015年3月起的停工、窝工损失，因双方在合同履行过程中发生纠纷，经当地政府多次组织双方协商，2015年2月13日贵阳建安公司涉案项目负责人王得权向茅台镇人民政府及贺天下公司出具《承诺书》承诺从农历2015年正月十六日起不再复工，剩余所有工程款从2015年正月十六起与贺天下公司进行结算，结算清楚后由贺天下公司付清并解除合同关系，结算时间为一个月，如一个月内因双方争议未结算清则直接到当地人民法院申请裁决。可见双方当时协商已有明确的意思表示，即解除双方所签订的《建设工程施工合同》，贵阳建安公司明确承诺在2015年正月十六日（公历2015年2月份）起不再复工，双方对工程款进行结算。故贵阳建安公司请求贺天下公司承担停工、窝工损失的理由不成立。一审法院不予支持。贺天下公司辩解其已承诺不再复工，不存在停、窝工损失的理由成立，一审法院予以采信。

第五，关于本案争议的第五个焦点。关于贺天下公司提出的反诉请求贵阳建安公司承担50万元违约金的问题。双方在2014年9月29日签订的《补充协议》约定：“因乙方工期严重滞后，经双方协商一致达成如下协议：1．因乙方（贵阳建安公司）不能按合同工期约定，甲方（贺天下公司）收取乙方违约赔偿金为50万元”。该补偿金系贵阳建安公司工期滞后，经双方协议约定达成的补偿，该约定并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，反诉被告贵阳建安公司应向反诉原告贺天下公司支付违约补偿金50万元。贵阳建安公司辩解应在合同履行完之后支付，因双方签订的合同未履完毕，故不应当承担，其辩解的理由不成立，一审法院不予支持。

第六、关于本案争议的第六个焦点。关于反诉原告贺天下公司所主张的租金损失、土地空置费损失应否予以支持的问题。首先，贵阳建安公司存在的工期问题，双方在补充协议中已约定贵阳建安公司承担50万元的工期滞后的违约责任，其已承担了相应的责任。而贺天下公司未按《建设工程施工合同》约定支付工程进度款，其存在违约，对工期造成影响。其次，贺天下公司自身未能及时解决案外人拆迁补偿，而对案外人即被拆迁人胡泽勇户，贺天下公司在2014年12月10日才签订《土地使用权流转补偿协议》完成该户拆迁工作，对工期亦有影响。三是双方约定对工期进行了顺延。双方在2014年12月14日的《会议纪要》第十条约定：工期问题，考虑到外墙变更、群众阻工等原因，2号制车间、锅炉房节点工期为2015年5月30日，1号制酒车间节点工期延期为2015年6月30日。该约定可知设计变更、群众阻工客观存在，并经双方协商对工期进行顺延。四是贵阳建安公司于2015年2月13日作出承诺不再复工，该承诺系双方协商后贵阳建安公司作出的意思表示，也是贺天下公司的意见表示，即明确要求贵阳建安公司不再施工。并且，其在2015年4月20日向贵阳建安公司出具《限期退场协商函》明确要求贵阳建安公司在2015年5月10日前撤离工地。综上，涉案工程已完成主体工程，未最后完工的责任不在贵阳建安公司，责任在贺天下公司自身。故一审法院对贺天下公司诉请贵阳建安公司承担租金损失、土地空置损失而提交的场地租用合同、出让金和养老保险金票据、支付农民土地补偿款凭证、搬迁合同和票据、土地转让款凭证、土地补偿协议和付款凭证等证据均不予认定，其诉请贵阳建安公司承担损失的理由不成立，一审法院不予支持。贵阳建安公司辩解的理由成立，一审法院予以采信。

综上所述，一审判决如下：一、解除本诉原告（反诉被告）贵阳建安公司与本诉被告（反诉原告）贺天下公司签订的《建设工程施工合同》；二、本诉被告（反诉原告）贺天下公司在本判决生效后十日内支付本诉原告（反诉被告）贵阳建安公司工程款13,471,267.9元；三、本诉被告（反诉原告）贺天下公司在本判决生效后十日内支付本诉原告（反诉被告）贵阳建安公司逾期未付工程进度款违约金583,623.24元；四、本诉原告（反诉被告）贵阳建安公司在本判决生效后十日内支付本诉被告（反诉原告）贺天公司工期滞后违约补偿金500,000元；五、驳回本诉原告（反诉被告）贵阳建安公司的其余诉讼请求；六、驳回本诉被告（反诉原告）贺天公司的其余诉讼请求。案件受理费122,397元，由本诉原告贵阳建安公司承担19,584元，本诉被告（反诉原告）贺天下公司承担102,813元；反诉费29,040元，本诉原告贵阳建安公司承担7,840元，本诉被告（反诉原告）贺天下公司承担21,200元；工程造价鉴定费500,000元，由本诉原告贵阳建安公司承担80,000元承担，本诉被告（反诉原告）贺天下公司承担420,000元。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。贵阳建安公司二审期间向本院提交以下证据：1．工程进度结算表。拟证明：工程进度款为3,182,850.28元，该资料对方拒绝签收。贺天下公司质证认为真实性不能确定，我方没有收到这份资料，不属于新证据。2．工程进度款补充说明。拟证明：监理和甲方都是签字认可了的，程序上来说我方要先填写申请表申请进度款，对方审核之后出具审核表再签字，这种审核方式存在拖欠工程款嫌疑。贺天下公司质证认为真实性不能确定，审核表和申请表是两个不同的表格，根据合同第二部分第六条3.1和4约定，支付进度款是需要提交工程量报告及请款单，我们才支付工程款。本院认为，前述证据不是双方对工程价款进行的结算，且本案工程造价已经委托了司法鉴定，工程造价应以司法鉴定结论为准，本院对该证据不予采信。

二审另查明，就王得权与贵阳建安公司之间是否存在劳动关系的问题，二审审理期间贵阳建安公司及王得权均陈述领取工资方式为“每月一万多，劳务关系。有项目管理就领工资没有项目管理就没有领”。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院归纳本案二审争议焦点为：l．本案《施工合同》及其补充协议的效力如何认定；2．本案工程款的数额如何认定；3．本案工程质量是否合格；4．双方是否存在违约行为，违约责任如何认定。

（一）关于本案《施工合同》及其补充协议的效力问题。

本案中，王得权并非贵阳建安公司员工，从王得权向茅台镇人民政府及贺天下公司出具《承诺书》的内容来看，贵阳建安公司承包案涉工程后，工程的实际施工人系王得权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《施工合同》及其补充协议均因违反法律的强制性规定，属无效合同。一审认定案涉《施工合同》及其补充协议有效不当。无效合同自始无效，一审判决解除前述合同亦属法律适用错误，本院予以纠正。

合同无效后，合同约定的违约条款亦无效，双方主张由对方承担违约责任的诉讼请求缺乏合同依据，均不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合本案建设工程不宜相互返还的事实，贺天下公司应参照合同约定向贵阳建安公司支付工程价款。

（二）关于本案工程款的数额如何认定的问题。

一审过程中，经贵阳建安公司申请，一审法院对外委托了贵州开元司法鉴定所对工程造价进行司法鉴定，《工程造价鉴定书》载明工程造价共计为28,069,467.90元。本院认为，该鉴定程序合法有效，内容客观真实，依法应作为认定工程价款的依据。二审过程中，贺天下公司认为该《工程造价鉴定书》不能作为定案依据，本院对其提出的异议认定如下：1．贺天下公司认为《工程造价鉴定书》不应当以法人的标准进行取费。本院认为，本案虽是王得权借用贵阳建安公司名义进行施工，但《建设工程施工合同》的签订主体是贺天下公司和贵阳建安公司，贵阳建安公司也正是基于合同相对性进行的起诉。王得权并未与贺天下公司签订施工合同。《工程造价鉴定书》按法人的标准取费并无不当。2．《工程造价鉴定书》将没有签证的工程量计入造价的问题。本院认为，签证单是工程量确认的最重要依据之一，但并非唯一依据。本案中，鉴定机构根据现场勘察据实认定工程量符合客观实际，应予认定。3．人工费增加。贵州省住房和城乡建设厅、贵州省发展和改革委员会黔建通（2014）463号文件对贵州省2004年版计价定额的人工单价指导价已进行了调整，执行计价定额当然适用该文件，贺天下公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

贵阳建安公司在本案中并未主张逾期支付工程价款的利息，本院不予审查，相关权利可由其另行主张。

（三）关于本案工程质量是否合格的问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，贺天下公司有权以工程存在质量问题进行抗辩，但应就其请求减少的费用承担证明责任。一审法院已将“质量修复所需费用”的证明责任分配给贺天下公司并向其释明，本院认为，一审关于该费用的举证责任分配并无不当。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，工程质量瑕疵并不能对抗工程价款的支付，贺天下公司应支付工程价款。需要强调，贺天下公司支付工程价款后，并不免除贵阳建安公司的质量责任，其仍应依法依约承担工程质量修复责任及保修责任。

（四）关于双方是否在违约行为，违约责任如何认定的问题。

上已述及，案涉《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》均因违反法律的强制性规定而无效，合同中关于违约责任的约定亦无效。但双方均应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定承担损害赔偿责任。本案中，一方面，一审认定贵阳建安公司向贺天下公司承担50万元的工期滞后补偿金，贵阳建安公司并未提出上诉，本院予以确认。另一方面，一审认定贺天下公司未支付的工程进度款为1,958,827.44元。但是，经本院审查，根据2015年2月8日的《工程进度款建设方审核表》，贺天下公司的意见为“河边支挡挡土墙抗滑1,771,825元已含上次进度及本次进度累计”，从该意见来看，双方对工程进度款实际金额中的1,771,825元存在争议，该笔款项不应纳入进度款支付的范围，本院从应付进度款的基数中予以扣除。贺天下公司应承担逾期支付工程进度款造成的损失为：187,002.44元×4.35%（年息）×5×500天÷365天=55,716.48元。

综上所述，贺天下公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初326号民事判决第二项、第四项；

二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初326号民事判决第一项、三项；

三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初326号民事判决第三项为：贵州贺天下酒业有限公司在本判决生效后十日内支付贵阳市建筑安装工程联合公司逾期未付工程进度款损失55,716.48元；

四、驳回贵阳市建筑安装工程联合公司的其他一审诉讼请求；

五、驳回贵州贺天下酒业有限公司的其他一审反诉请求；

六、驳回贵州贺天下酒业有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉案件受理费122,397元、反诉案件受理费29,040元，共计151,437元，由贵阳市建筑安装工程联合公司负担32037.26元，由贵州贺天下酒业有限公司负担119399.74元；二审案件受理费106129.35元，由贵阳市建筑安装工程联合公司负担420.72元，由贵州贺天下酒业有限公司负担105708.63元。工程造价鉴定费500,000元，由贵阳市建筑安装工程联合公司负担80,000元，由贵州贺天下酒业有限公司负担420,000元。

本判决为终审判决。

审判长　　何陆坤

审判员　　伍　静

审判员　　贾鸿雁

二〇一八年五月二十日

书记员　　刘　竹