某某、中铁二局第一工程有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔01民终5805号

上诉人（原审原告）：彦明秀，女，1966年4月3日出生，汉族，住贵州省大方县。

委托诉讼代理人：刘顺发，铜仁市诚信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中铁二局第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。

法定代表人：王声扬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨顺，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张铭洋，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：贵州航空清山建筑安装工程公司，住所地贵州省贵阳市花溪区小河清水江路。

法定代表人：刘世华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：桂传妃，贵州红连天律师事务所律师。

上诉人彦明秀因与被上诉人中铁二局第一工程有限公司（以下简称中铁二局一公司）、贵州航空清山建筑安装工程公司（以下简称航空清山公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

彦明秀上诉请求：1.依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2017）黔0102民初4605号民事判决；2.依法判决确认上诉人彦明秀与被上诉人航空清山公司于2016年4月17日至2016年4月22日期间存在劳动关系；3.依法判决被上诉人航空清山公司足额支付上诉人2016年4月17日至2016年4月22日的工资946.8元；4.判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院确认上诉人与被上诉人航空清山公司之间不存在劳动关系，是认定事实不清。中铁二局一公司与航空清山公司签订工程施工专业分包合同，由航空清山公司负责组织有专业技能的劳务工进行施工。上诉人彦明秀等5人经潘某介绍在航空清山公司承包的室外工程工地务工，从事安装道阳工作，并约定了工资报酬。航空清山公司未与彦明秀等5人签订书面劳动合同，也未给彦明秀等5人缴纳各项保险。2016年4月22日，彦明秀从工地下班回住处时发生交通事故，随后住院治疗期间，航空清山公司扣留了彦明秀的工资984.6元，彦明秀经多次讨要未果。2017年4月13日，彦明秀向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以彦明秀已超过法定退休年龄为由不予受理，彦明秀遂向法院提起诉讼。在一审庭审过程中，中铁二局一公司、航空清山公司出示了专业分包合同及相关证据，可以认定航空清山公司是招聘工人的责任主体，同时有叶树军、赵庆凤、刘恩友出庭作证，足以证明彦明秀在涉案工程工地上务工的事实，航空清山公司也承认上诉人在涉案工程工地上务工的事实。且根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》建筑施工、矿上企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

中铁二局一公司辩称，中铁二局一公司与彦明秀不存在劳动关系，涉案工程是分包给航空清山公司的，对彦明秀的管理、工资发放均不由中铁二局一公司负责，中铁二局一公司不是本案适格的诉讼主体。

航空清山公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回彦明秀的上诉请求。

彦明秀向一审法院起诉请求：1.请求依法判决确认彦明秀与中铁二局一公司于2016年4月17日至2016年4月22日存在劳动关系；2.请求依法判决中铁二局一公司支付彦明秀2016年4月17日至2016年4月22日的工资948.6元；3.请求依法判决中铁二局一公司承担本案诉讼费。诉讼中，彦明秀向法院申请追加航空清山公司作为本案的共同被告，法院经审查后依法通知航空清山公司作为共同被告参加诉讼。庭审中，彦明秀将诉讼请求前两项变更为：1.依法判决确认彦明秀与航空清山公司于2016年4月17日至2016年4月22日存在劳动关系；2.请求依法判决航空清山公司支付彦明秀2016年4月17日至2016年4月22日的工资948.6元。

一审法院认定事实：2016年4月11日，中铁二局一公司将其承包的贵阳客运东站农民回迁安置区项目室外工程分包给航空清山公司。2016年4月17日—2016年4月22日，彦明秀与案外人叶树军、赵庆凤、刘恩友、喻华清共5人经人介绍，为案外人潘友在上述工程所在地从事安装道阳工作，报酬由潘友按工程量给付。2016年4月22日下午5时左右，彦明秀在搭乘案外人喻华清驾驶的摩托车返回住所时发生交通事故受伤。2017年4月13日，彦明秀向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.确认与中铁二局一公司于2016年4月17日至2016年4月22日存在事实劳动关系；2.中铁二局一公司支付2016年4月17日至2016年4月22日期间的工资948.6元，并加付拖欠工资的赔偿金1897.2元。贵阳市劳动人事争议仲裁委员会经审查认为彦明秀超过法定退休年龄不予受理。彦明秀遂诉至法院，并在庭审中将诉讼请求变更如前。另查，彦明秀已经收到潘友支付的2016年4月17日—2016年4月22日期间的务工报酬。彦明秀在上述工地做工期间，中铁二局一公司、航空清山公司均不对其进行管理。一审法院认为，劳动关系是指由用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案彦明秀与航空清山公司之间未订立书面劳动合同，而事实劳动关系的确认，应从劳动者为用人单位提供劳务并接受用人单位的管理，以及用人单位支付劳动者报酬两个方面来进行认定。本案彦明秀虽在航空清山公司分包的工程工地上务工，但航空清山公司并不对其进行管理，其报酬也不由航空清山公司支付或发放，故彦明秀与航空清山公司并不存在劳动关系。彦明秀2016年4月17日至2016年4月22日期间的务工报酬，已经由他人支付，现彦明秀请求由航空清山公司支付工资948.6元于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告彦明秀与被告贵州航空清山建筑安装工程公司不存在劳动关系。二、驳回原告彦明秀的其余诉讼请求。本案未收取案件受理费。

二审中，当事人没有提交新证据。彦明秀在二审中向本院提交了证人出庭作证申请书，申请刘恩友、叶树军、赵庆凤、潘某出庭作证，因刘恩友、叶树军、赵庆凤在本案一审时已经出庭作证，且彦明秀申请上述三人出庭作证的证明目的与一审的证人证言的证明目的一致，不属于二审中的新证据，故对其申请上述三人出庭作证的申请，本院不予准许。又因彦明秀申请出庭的证人潘某身份信息不明确，且潘某二审中也并未出庭，故对其申请证人潘某出庭作证的申请，本院亦不予准许。二审经审理查明，2016年4月11日，中铁二局一公司将其承包的贵阳客运东站农民回迁安置区项目室外工程分包给航空清山公司后，航空清山公司又将其承包贵阳客运东站农民回迁安置区项目室外工程中的道阳工程分包给自然人潘友。航空清山公司与潘友之间结算款项的性质为工程款。航空清山公司并未提交证据证明潘友具备用工主体资格。2016年4月17日至2016年4月22日，彦明秀经人介绍，为潘友在其承包的上述工程所在地从事安装道阳工作，报酬由潘友按工程量给付。二审中，彦明秀再次向本院确认了其确已收到2016年4月17日至2016年4月22日的工资946.8元。除此之外，二审经审理查明的事实与一审查明的其余事实一致，本院予以确认。

本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。关于劳动关系问题。本案中，航空清山公司将其承接的贵阳客运东站农民回迁安置区项目室外工程承包给不具备用工主体资格的自然人潘友后，彦明秀经人介绍，为案外人潘友到案涉工程所在工地从事安装道阳工作，彦明秀的工资报酬由潘友按照彦明秀所做的实际工程量给付。本案中，因自然人潘友并不具备用工主体资格，只能由具备用工主体资格的航空清山公司来承担用工主体责任，彦明秀请求确认其与航空清山公司存在劳动关系，理由正当，应当予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，彦明秀与航空清山公司于2016年4月17月至2016年6月22日期间存在劳动关系。原判决认定彦明秀与航空清山公司不存在劳动关系不当，本院予以纠正。关于工资问题，彦明秀诉请航空清山公司支付其2016年4月17日至2016年4月22日的工资948.6元，因彦明秀已收到该工资，故对其该诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，彦明秀的上诉请求部分成立，应予支持。依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初4605号判决第二项；

二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初4605号判决第一项为确认彦明秀与贵州航空清山建筑安装工程公司于2016年4月17月至2016年6月22日之间存在劳动关系。

二审案件受理费10元，由贵州航空清山建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邱兴权

审 判 员　周　俊

审 判 员　谌致华

二〇一七年十二月四日

法官助理　盛　美

书 记 员　宋小燕