唐山鼎赫商贸有限公司、唐山市方瑞建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀02民终3727号

上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山鼎赫商贸有限公司，住所地：唐山市古冶区民生道东侧京山道北侧金鼎名仕嘉苑小区5-商业-1。

法定代表人：赵志强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张永安，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘建国，河北刘建国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山市方瑞建筑安装工程有限公司，住所地：滦州市新城建华大街54号。

法定代表人：吴红英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝小军，河北佳诚信和律师事务所律师。

上诉人唐山鼎赫商贸有限公司（以下简称鼎赫公司）因与被上诉人唐山市方瑞建筑安装工程有限公司（以下简称方瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2020）冀0204民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎赫公司的委托诉讼代理人张永安、刘建国，被上诉人方瑞公司的委托诉讼代理人郝小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎赫公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。2.请求依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.上诉人主张的护坡塌方损失与协议书中谈到的深挖0.9米造成的损失根本不是一回事。一审庭审中上诉人反复强调，提供的证据也清晰的显示了，上诉人主张的那部分损失是由于被上诉人的工程质量问题造成了护坡塌方，给当地群众造成的损失，被上诉人代为赔偿了。而一审法院以一个协议书解释上诉人已经放弃了其他损失，协议书中明确显示是放弃了因深挖0.9米造成的损失，根本与护坡塌方无关，且护坡塌方事件解决时间持续了三年多的时间，一直持续到2018年，损失一直在持续状态。2.原审法院草率认定了施工质量合格，仅护坡塌方足以证明存在质量问题。且双方之间的补充协议对于质量验收有明确的约定：9.2.4及时申请甲方协调质检部门验收，9.2.5经国家或地方质检部门验收合格后方视为正式验收，被上诉人的工程显然并没有进行验收，出具的结算单仅是内部出具的，是为了进入下一工序。3.双方之间的补充协议17.1对于付款和违约利息有着明确的约定，很显然本案并不具备该条件。4.本案涉案工程实际施工人是谁，是否有借用资质的情况，有没有合同无效的情形，一审法院均予以回避。5.涉案工程出现的几份协议合同的效力情况也没有审理认定，对本案有关事实审理不清。二、原审法院适用法律错误。1.简单的认定上诉人的反诉请求超过了诉讼时效：（1）被上诉人的代理人不论答辩意见还是当庭辩论都表述合同总价需要项目竣工验收之后经过有关审计机构的审计才能确定，因此现阶段无法确定违约金的数额。双方之间的补充协议4.1明确以项目竣工后经有资质的审计机构审计的决算为准，现该项目一直没有竣工，更没有最后决算，那么被上诉人擅自解除合同应承担的5%的违约金，还无法确定，又怎么会超过诉讼时效呢（2）上诉人反诉主张的因护坡塌方造成的损失一直持续到2018年还在发生，更不能超过诉讼时效。2.本案的涉案工程是垫资工程，包含所有土建项目的，众所周知基坑土石方开挖和护坡的建造，明显属于高利润的项目，本来是一体的项目，现被上诉人以合伙投资人撤资，无法维续施工为由，把好干的干了，剩下不好干的丢下，违反了合同法的公平原则和诚实信用原则，而一审法院不顾协议的付款约定，公然支持这种缺乏诚信的行为实属适用法律不当。3.一审判决从2016年5月11日起按照银行同类贷款利率支付是错误的。一审判决支持从2016年5月11日计算利息不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定。三、原审法院证据采信有问题。1.对于被上诉人提供的三份证人证言与当庭出庭证言明显不一致和虚假之处，一审法院不加辨别一律采信，实属错误。2.对于上诉人提交的证据4和15等证据，被上诉人只是对证据的关联性不认可，而一审法院却主动提出虽系原件但无法核对真伪，直接否定证据的真实性，严重违反了法官居中裁判的原则，程序违法。3.证据采信采取双重标准，对于被上诉人明显不能自圆其说的证据如短信证据，一审法院帮助解释认定，对于上诉人提交的明显有利证据却以无法核对真实性为由不采信，法院也有职权了解与本案相关的情况，对于上诉人塌方损失这事当地政府已经介入，群众多次上访这些事实均以本院无法核实其真实性予以否定。

方瑞公司辩称，一、原审法院支持被上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在一审中提交的证据确实充分，诉讼主张于法有据，上诉人欠付工程款的事实清楚，工程款具体金额的确定证据充分，被上诉人在诉讼时效期内向上诉人主张权利的事实，原审法院在依法查明的基础上，予以认定，裁判准确。二、原审法院驳回上诉人的反诉请求，在认定事实和适用法律方面，不存在错误。1.被上诉人在一审中提起的反诉请求是诉请上诉人承担解除合同的违约金及因此造成的经济损失，但在庭审时却以工程质量不合格为由，要求被上诉人承担赔偿责任，其主张与其诉请相互矛盾，依法应更换案由或者另行起诉。工程质量涉及设计、勘察、施工多方责任，而上诉人一审中并未提出工程质量鉴定，根本无法通过庭审确定责任承担主体，上诉人对此应承担举证不能的法律后果。2.上诉人和被上诉人解除合同是在2015年10月，当时诉讼时效已经开始计算。至于违约金无法确定是由于双方签订的合同关于违约金的约定存在缺陷，使得上诉人无法有效行使权利，但不能因双方签订的违约金条款不利于发包方行使权利，就认为诉讼时效还没开始，诉讼时效是当民事主体知道或应当知道其权利被侵害之日起，就开始计算了。当时双方解除合同，上诉人完全可以行使索赔权利，根据合同条款，至少可以按照已完成工程的造价为基准索要违约金。因此，上诉人以违约金无法确定为由认为还未超过诉讼时效的观点是错误的，其已丧失追索违约金的诉讼权利。3.案涉工程是2015年9月24日，经发包方、承包方、监理方三方共同竣工验收合格，结算金额230万元，上诉人从工程竣工结算之日起就有义务向被上诉人支付工程价款，但由于后来双方就施工过程中出现的问题达成新的协议。上诉人同意由被上诉人在工程尾款总额中扣除301510元作为赔偿款，不再追究其他损失。协议达成的时间是2016年5月10月，因此被上诉人诉请从2016年5月11日起算，以调整后的工程价款为基准主张利息是于法有据的。4.在一审庭审中，针对被上诉人提交的短信聊天证据，主审法官向上诉人询问双方除了案涉建设工程合同之外，还是否存在其他交易。上诉人承认双方不存在其他交易，而该证据表明2018年1月25日至4月30日期间，被上诉人多次通过手机联系情上诉人的法定代表人赵志强，催要工程款。上诉人的回答，无疑证明双方谈到的欠款就是案涉工程的欠款。仅凭此证，就足以说明被上诉人在诉讼时效期间内向上诉人主张过权利。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

方瑞公司向一审法院起诉请求：1.判决鼎赫公司向方瑞公司支付工程价款1998490元；2.判决鼎赫公司自2016年5月11日起按照人民银行同期贷款利率给付原告拖欠工程款的利息直至实际付清之日止（截至2019年10月10日利息共计324338.27元），总计2322828.27元；3.本案的诉讼费用由鼎赫公司承担。

鼎赫公司向一审法院提出反诉请求：1.判令方瑞公司承担违约金及给鼎赫公司造成的经济损失共计3523408元；2.判令方瑞公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年1月15日，方瑞公司与鼎赫公司签署《建筑工程施工协议》，又签订《建设工程施工补充协议》，约定：1.1项目名称：唐山鼎赫商贸大型超市项目。2.2.1开工日期2015年1月15日，完工日期2015年11月15日。4.1合同总价：以项目竣工后经有资质的审计机构审计的决算为准。4.2合同单价：按2012河北省建筑工程定额下浮4%。9.2.8本合同提前解除的，不免除乙方应承担的工程质量责任。16.1.2乙方按照设计图纸实际完成的、符合合同质量要求的、经监理和甲方确认的工程量才能作为结算的依据。17.1结算方式：主体工程竣工验收、决算审核后，按决算审核的70%支付；二次结构（含水、电）工程竣工验收、决算审核后，按决算审核的70%支付……甲方扣除5%的质保金后，三个月内支付乙方剩余决算款。每付款阶段甲方不能支付乙方工程款时，按银行贷款利息支付乙方利息。23.1.1若由于甲方原因，未按照本合同约定的条件和期限付款，承担延期付款部分的同期银行存款利息。23.2.3由于乙方原因不能继续履行合同，经甲、乙双方协商同意可以解除合同，但乙方应承担违约金本合同价款的5%及甲方因此发生的全部损失。2015年6月28日，方瑞公司、鼎赫公司签署《河北省建设工程施工合同》用于住建局备案。该项目的监理单位为河北润泽众信工程项目管理有限公司（以下简称润泽公司），鼎赫公司与监理单位签署《建设工程委托监理合同》。涉案项目于2015年3月15日开工，2015年8月15日停工。因方瑞公司合伙投资人撤资，在2015年10月28日之前方瑞公司、鼎赫公司口头解除合同。2015年9月24日，方瑞公司、鼎赫公司、监理单位润泽公司签署两份《工程竣工验收结算单》，载明“工程名称：鼎赫商贸大型超市项目，施工单位：方瑞公司，开、竣工日期：2015年3月15日-2015年8月15日，工程内容：按护坡涉及方案组织施工，工程已完工，基坑土方开挖（见附表）等，验收意见：合格，结算金额分别：100万元，130万元”。2016年5月10日，方瑞公司（乙方）、鼎赫公司（甲方）签署《协议书》，约定：由于基础点错误，造成了基坑深挖0.9米。造成这一损失，乙方和润泽公司都负有责任，考虑到乙方和润泽公司的承受能力，由乙方和润泽公司担负301510元，作为对甲方损失的赔偿，其他损失不再追究。乙方同意甲方在乙方的工程尾款总额中暂扣301510元作为赔偿款。另查明，方瑞公司曾经于2017年1月16日、2018年12月22日、2019年1月18日去鼎赫公司处找其法定代表人赵志强催要工程款，2018年1月25日至4月30日期间，方瑞公司多次通过手机联系鼎赫公司的法定代表人赵志强，催要工程款。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，方瑞公司与鼎赫公司均认可执行的《建设工程施工补充协议》，双方应当按照该补充协议的约定全面履行自己的义务。方瑞公司按照护坡设计方案组织施工，完成了基坑土方开挖等工程，但因其合伙投资人撤资，无法继续施工，在2015年10月28日之前方瑞公司、鼎赫公司口头达成解除合同。合同解除，方瑞公司要求鼎赫公司按照《工程竣工验收结算单》进行结算，理应予以支持。但由于基础点错误，造成了基坑深挖0.9米，2016年5月10日，方瑞公司、鼎赫公司签署《协议书》，约定由方瑞公司和润泽公司担负301510元，作为对鼎赫公司损失的赔偿，其他损失不再追究。方瑞公司同意鼎赫公司在方瑞公司的工程尾款总额中暂扣301510元作为赔偿款。故一审法院对方瑞公司要求鼎赫公司支付工程款1998490元的诉讼请求，证据充足，予以支持。关于方瑞公司要求鼎赫公司自2016年5月11日起按照人民银行同期贷款利率给付拖欠工程款的利息直至实际付清之日止的主张，因《建设工程施工补充协议》约定“17.1结算方式……每付款阶段甲方不能支付乙方工程款时，按银行贷款利息支付乙方利息。……23.1.1若由于甲方原因，未按照本合同约定的条件和期限付款，承担延期付款部分的同期银行存款利息”，该约定前后矛盾，属于约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对方瑞公司要求鼎赫公司以欠付款为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，支付自2016年5月11日至2019年8月19日的利息，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付自2019年8月20日至实际付清之日止的利息的主张，予以支持。关于鼎赫公司辩称方瑞公司中途撤场且存在质量问题，没有经过竣工验收，不符合付款条件，因双方签字盖章的《工程竣工验收结算单》载明验收意见合格，应作为双方结算的依据，故一审法院对鼎赫公司抗辩意见不予采纳。关于鼎赫公司辩称方瑞公司诉请已过诉讼时效，因方瑞公司于2017、2018、2019年均向鼎赫公司主张款项，故本诉诉讼时效中断，本案方瑞公司诉请未超过诉讼时效。关于鼎赫公司要求方瑞公司支付合同总价款5%的违约金312.5万元及护坡塌陷造成的损失398408元共计3523408元的主张，因2016年5月10日，双方签署《协议书》之前，已解除合同，解除合同至今已近四年半，鼎赫公司要求支付解除合同的违约金已超过法律规定的诉讼时效期间；且《协议书》约定基坑深挖由方瑞公司和监理单位承担损失301510元，其他损失不再追究，故对鼎赫公司要求方瑞公司支付其他损失的反诉请求，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、鼎赫公司于本判决生效后十日内支付方瑞公司工程价款1998490元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，支付自2016年5月11日至2019年8月19日的利息，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付自2019年8月20日至实际付清之日止的利息；二、驳回鼎赫公司的反诉请求。如果鼎赫公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25383元，减半收取12697元，由鼎赫公司负担。反诉案件受理费17494元，由鼎赫公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据一审查明的事实，2015年9月24日，方瑞公司、鼎赫公司以及监理单位润泽公司就案涉工程签署了两份《工程竣工验收结算单》，验收意见为合格，结算金额分别为：100万元和130万元。而且，2016年5月10日，方瑞公司、鼎赫公司签署的《协议书》约定：由于基础点错误，造成了基坑深挖0.9米，由乙方和润泽公司担负301510元，作为对甲方损失的赔偿，其他损失不再追究。表明双方对工程结算和损失负担进行了协商确定，鼎赫公司理应按照结算单和双方协议书的约定支付工程款。关于鼎赫公司提出的索要护坡塌方损失，首先，鼎赫公司在二审庭审中陈述在2015年就出现护坡塌方情况，但在2016年5月10日方瑞公司、鼎赫公司签署《协议书》时并未涉及，且该协议书约定其他损失不再追究。其次，鼎赫公司也未能举证证明造成护坡塌方的原因以及与方瑞公司施工的关联性。综上所述，鼎赫公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22786元，由上诉人唐山鼎赫商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐志辉

审判员　　甄洪文

审判员　　刘　岩

二〇二〇年六月二十八日

书记员　　刘莎娜