**与***旗金***燃气有限责任公司、鄂尔多斯市金***燃气有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区***旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0624民初2827号 原告：**，公民身份号码×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：**1，内蒙***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：浩某，内蒙***律师事务所实习律师。 被告：***旗金***燃气有限责任公司，统一社会信用代码91150624692856386C。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**2，内蒙古京蒙律师事务所律师。 被告：鄂尔多斯市金***燃气有限责任公司，组织机构代码79718XXXX。 法定代表人：**，该公司执行董事。 第三人：鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司（原鄂尔多斯市承业建筑工程有限责任公司），统一社会信用代码91150600660975081B。 法定代表人：**。 原告**与被告***旗金***燃气有限责任公司（以下简称***奥公司）、鄂尔多斯市金***燃气有限责任公司（以下简称鄂尔多斯市**公司）、第三人鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司（以下简称广恒建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人**1、浩某，被告***奥公司的委托诉讼代理人**2，鄂尔多斯市**公司的法定代表人**到庭参加诉讼，第三人广恒建筑公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告给付拖欠原告的工程款56万元；2、请求判令二被告向原告给付工程款56万元自2012年4月10日起至2019年11月24日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息241661.78元；3、请求判令二被告向原告支付工程款56万元自2019年11月25日至欠付工程款实际履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4、二被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。事实和理由：2009年6月8日，原告**挂靠第三人广恒建筑公司（原名称为鄂尔多斯市成业公司***煤台扩建工程项目部）名义与被告鄂尔多斯市**公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建***奥公司***旗CNG加气站及门站土建工程，施工期间被告陆续向原告给付了1398600元工程款，剩余款项经原告多次催要，被告于2011年6月7日给原告出具了“欠**工程款说明”，内容为“***奥公司加气站土建工程款总计2158600元，已付1398600元，下欠760000元”，并加盖了被告鄂尔多斯市**公司公章。欠条出具之后，被告又陆续给付了20万元，剩余工程款以各种理由推脱不予给付。现原告诉至法院并提出上述诉讼请求。 ***奥公司辩称，不同意原告对被告***奥公司的诉讼请求，理由如下：一、原告与被告***奥公司不存在任何合同关系，原告的主张无事实和法律依据，同时双方没有任何的结算文书，被告***奥公司不负担任何付款义务；二、原告将与本案无关的***奥公司列为第一被告，可能存在与第二被告恶意串通的情形；三、***奥公司未向本案原告支付过工程款，其自认20万元工程款的支付人是我公司的现有股东，且支付的20万元并非工程款，而是受让我公司股权所支付的股权转让款，我公司是在接收到股权出让人***的指定后支付给本案原告的，两类款项性质不同，债权人债务人均完全不同，原告认为我公司支付了20万元工程款无任何事实和法律依据；四、原告明确要求二被告承担共同给付义务，无事实和法律依据；五、本案原告诉讼主体不适格，本案应该由签订合同的主体主张权利，我公司并不认可原告挂靠施工的事实，应由原告自行举证证明其实际施工人身份；六、原告主张被告负担保全保险费无事实依据；七、无论本案的给付主体是谁，原告主张的诉讼时效已过。 鄂尔多斯市**公司辩称，***奥公司的原法定代表人是**，因经营需要**将公司股权转让给了***，包括公司所有债权债务，***再将该公司转让给现在的法定代表人**是他们的事。上述转让协议都经过公证。不同意原告要求被告鄂尔多斯市**公司承担给付义务的诉讼请求，鄂尔多斯市**公司不承担案涉工程款的给付义务。 第三人广恒建筑公司未到庭，未进行答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院作如下认定： 1、原告提供的建设工程施工合同复印件一份（与原件核对一致）、欠款说明原件一份，证明：一、2009年6月8日原告**挂靠鄂尔多斯市承业建筑工程有限责任公司与***奥公司签订了建设工程施工合同，合同约定，原告承建被告***旗CNG加气站及门站土建工程，工期一年，合同价款为230万元。合同签订后，原告按照合同约定全部履行约定内容，被告也先后向原告付款1398600元，剩余未付的76万元被告鄂尔多斯市**公司于2011年6月7日代理***奥公司给原告出具了一张欠款说明；二、原告与被告***奥公司之间有合同关系的存在；三、***奥公司当时的法定代表人是**，鄂尔多斯市**公司的法定代表人也是**，出具的欠款说明的行为是表见代理行为，被代理人是***奥公司。被告***奥公司对上述证据的真实性认可，对证明问题不认可。理由如下：一、该建设工程施工合同是原告和被告鄂尔多斯市**公司签订，加盖了该公司公章，与***奥公司无关；二、欠款说明与法律上的表见代理完全不同，该组证据与表见代理分属不同的结构，**不存在表见代理的行为。被告鄂尔多斯市**公司对上述证据无异议。本院认为上述证据真实、合法，可以证明原告76万元债权的来源，与本案有关联性，予以采信。 2、原告提供的通话清单原件一份、银行流水复印件一份、通话录音光盘一份，证明：一、被告向原告打下欠款说明后，原告多次向二被告索要拖欠工程款且***奥公司法人**向原告付款20万元；二、原告的诉讼时效未过。被告***奥公司对通话清单的真实性、合法性、关联性不认可，即使有这样的通话事实存在，也不能证明该通话是索要案涉工程款。对通话录音的真实性和证明目的不认可，通话录音的来源不合法。理由如下：一、该证据形成于**的房间，属于其隐私场所，依据法律规定在他人隐蔽场所未经他人允许所获得的录音证据依法不应被采纳；二、该证据中参与聊天的人有一女性，该人与本案无任何关系，其参与聊天并通过其手机获取录音明显属于无权限且程序严重违法；三、所有录音证据中**并没有表达出受约束的意思表示，即没有主动自行承担，自愿代他人承担等类似的意思表示，该证据对被告***奥公司没有法律约束力；四、**本人与**之间没有直接法律关系，股权转让过程为**等人将股权转让给***，后***再转让给**，且整个过程中无论是**或***奥公司均没有受让继承或概括继承本案案涉工程款，该工程款与***奥公司及法定代表人均无关。对银行流水的真实性和合法性认可，对证明问题不认可。该证据中的转账只能显示收款人是**，但打款的是个人，并非被告公司，该款项是被告公司履行支付股权转让的行为，与案涉工程款无关。被告鄂尔多斯市**公司对上述证据认可，无异议。本院认为，通话清单真实、合法，但无法证明通话人与被通话人的身份、内容，故与本案无关，不予以采信；银行流水真实、合法，虽然汇款人非被告***奥公司，但结合被告***奥公司的质证意见，可以证明被告***奥公司向原告汇款20万元的事实，予以采信，但无法证明汇款的目的和性质；通话录音属于未经他人允许私自录取，不符合证据的形式要件，且通话录音并非本案当事人的通话，与本案无关，不予采信。 3、原告提供的谈话笔录复印件一份，证明欠款说明虽然是鄂尔多斯市**公司向原告出具，但实际上欠款人是***奥公司。当时因为**未携带***奥公司的公章，所以才加盖了鄂尔多斯市**公司的公章。被告***奥公司对该证据的真实性认可，对证明问题不认可。证据出示人为**，依据法律规定，该谈话笔录应属于证人证言，证人应当出庭作证，本案**作为第二被告出庭应诉，无法再作为证人作证，该证据不属于法定的证据种类，该证据恰好能证明工程款支付主体与被告***奥公司无关。被告鄂尔多斯市**公司对该证据认可，无异议。本院认为，该证据真实、合法，系**对于原告该笔债权及债务主体的陈述，但该笔录形成在76万元债权债务产生之后，故不能作为76万元债权债务主体认定的依据，对原告的证明目的不予采信。 4、被告鄂尔多斯市**公司提供的转让协议公证书复印件一份（与原件核对无异），证明转让协议书是通过公证过的，***奥公司将所有股权、资产、债权债务等一并转让给受让人***的事实。原告对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，二被告对外承担债务与本案没有关系。被告***奥公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该组证据能够证明**支付款项的行为是履行的转让款，原告主张的工程款与被告***奥公司无关。本院认为，该协议系**与案外人转让***奥公司股权的协议，对二人产生约束力，真实、合法，但本案中原告主张的76万元是公司债务，股东转让债权债务的行为不能影响公司债务主体的变更，故上述证据与本案无关，不予采信。 被告***奥公司、第三人广恒建筑公司未向法庭提供证据。 本院经审理认定事实如下：鄂尔多斯市**公司由***于2007年3月22日设立，成立后该公司并未实际经营，至今也未更换企业证件，现已被工商登记部门吊销了营业执照，未注销。***奥公司成立于2009年7月17日，法定代表人为***，***系该公司股东。2011年8月28日***与***签订了股权转让协议，将***对***奥公司的股权转让给了***，2011年8月29日***奥公司的法定代表人变更为***。之后***又将***奥公司的股权转让给现该公司的法定代表人**。2007年5月11日鄂尔多斯市承业建筑工程有限责任公司成立，2008年11月3日公司名称变更为鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司。 2009年6月8日原告**以鄂尔多斯市承业公司项目部的名义作为承包方与被告鄂尔多斯市**公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，约定由原告以230万元的××旗土建工程。合同题头发包人处为：***旗金***燃气有限责任公司，承包人处为：鄂尔多斯市承业建筑公司。但合同落款发包人处有**签名并盖有鄂尔多斯市金***燃气有限责任公司印章，承包人处有原告**签名并盖鄂尔多斯市承业公司***煤台扩建工程项目部印章。合同签订后**进行了施工，2010年6月8日完工并交付使用。经***与原告结算，2011年6月7日**向原告出具了《欠**工程款说明》，内容为“***旗金***燃气公司的加气站土建工程款总计2158600元，**燃气公司已付1398600元，下欠760000元”，落款处为金***燃气有限责任公司法人代表**签名以及加盖鄂尔多斯市**燃气有限责任公司印章。2012年4月原告**收到给付的工程款20万元。 本院认为，本案主要的争议的焦点是：谁是原告所主张的债权的债务主体。56万元工程款系基于2009年6月8日所签订的建设工程施工合同而产生，该合同的付款人即应为工程款的给付主体。判断合同主体，应当以意思表示为标准，即合同系谁的意思表示，而不能以为谁获利为标准。公民的签名或捺印即是其意思表示的载体，公司的公章即为法人意思表示的载体。就该建设工程施工合同而言，虽然合同题头发包人写为：***旗金***燃气有限责任公司，所建设的CNG加气站系为被告***奥公司获得利益，但订立合同时并没有***奥公司的意思表示。而被告鄂尔多斯市**公司在合同落款处**确认，其应为合同的主体。基于该合同项下产生的工程款，被告鄂尔多斯市**公司依然出具说明并**确认。况且在订立该合同时，被告***奥公司尚未成立，故被告鄂尔多斯市**公司应为工程款的付款主体。对于该建设工程施工合同的另一方当事人是否为原告**的问题。**订立合同时是以鄂尔多斯市承业公司项目部的名义，但此时鄂尔多斯市承业建筑工程有限责任公司的名称已发生变更，且庭审中**与**作为合同的签订人及后期工程的施工人，二人的陈述足以证实**并没有真正挂靠第三人，而是以自己名义签约、施工。故**即为合同的当事人，其诉讼主体适格。**未取得建筑施工企业资质，其与被告鄂尔多斯市**公司签订的合同不符合建设工程施工合同的规定，应认定为无效。 关于原告主张***奥公司承担责任，构成表见代理的问题。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有权代理。订立案涉合同时，**系鄂尔多斯市**公司的法定代表人，但此时***奥公司尚未成立，**代表***奥公司订立合同无事实依据。2011年6月7日**向原告出具了欠工程款说明时，**是***奥公司的法定代表人，其完全有权代表***奥公司出具说明，并非无权代理，不符合表见代理的“无权代理”的构成要件。原告与**一致陈述，签约及出具欠款说明时***奥公司的公章不在，所以加盖了鄂尔多斯市**公司的公章，对加盖谁的公章原告并没有提出异议，可见原告在签约及主张债权时并没有对交易相对人的主体身份进行审查，并非主观上善意且无过失，故不符合表见代理的此构成要件。原告主张***奥公司承担责任无事实及法律依据。 被告鄂尔多斯市**公司辩称其将股权转让给了***，且将原告该债权一并转让。首先，原告主张的债权系鄂尔多斯市**公司的公司债务，非***奥公司公司债务。其次，股权转让系**与***对于***奥公司内部股权转让，与债权人无关。虽然鄂尔多斯市**公司并未实际经营，现被工商登记部门吊销了营业执照，但并未注销，其民事主体资格依然存在，应当承担民事责任。 尽管建设工程施工合同无效，但工程已交付使用，被告鄂尔多斯市**公司理应支付所欠工程款。原告诉称被告***奥公司支付了20万元工程款，但不能由此推断***奥公司即为付款义务人。***奥公司对债权提出诉讼时效抗辩，但其并不是债务人，而债务人鄂尔多斯市**公司并未提出诉讼时效抗辩，本院不予审查。原告主张工程价款利息，双方对工程款给付时间并未约定，而工程已于2010年交付使用。原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年4月10日起计息至56万元付清之日止符合法律规定，本院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定判决如下： 一、被告鄂尔多斯市金***燃气有限责任公司于本判决生效之日10日内支付原告**工程款56万元及利息（以56万为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年4月10日起计息至56万元付清之日止）； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费5908元，由被告鄂尔多斯市金***燃气有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 申请执行期限：二年。 审判员　　*** 二〇一九年十二月十四日 书记员　　苏　欢 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。