***、鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司与鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2018）内06民终1267号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1951年5月8日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。

上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区景宁街南中央路西技校街北2号楼402室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：***，内蒙古永晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区宝日陶亥东街21号街坊B座商业写字楼12-1201号。

法定代表人：熊掌印，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵凯，内蒙古伊康东律师事务所律师。

上诉人鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司（以下简称广恒建筑公司）、***因与被上诉人鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司（以下简称易隆安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，上诉人广恒建筑公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人易隆安装公司的法定代表人熊掌印及其委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担给付工程款责任。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人擅自变更施工范围的78305元工程款属认定事实错误。二、案涉《工程造价鉴定补充意见书》,未经三方当事人质证，因此，该证据不能作为定案依据，一审法院采信该证据，属程序违法。

上诉人广恒建筑公司的上诉请求：撤销一审判决，改判广恒建筑公司不承担连带给付责任。事实和理由为：承业公司于2009年更名为广恒公司，法定代表人变更为***。本案所涉及的工程合同承包人应为鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司（以下简称大业公司），而不是承业公司，承业公司在那时还未取得相应资质。与***不存在挂靠关系，本案与广恒公司无关，因此不承担法律责任。

被上诉人易隆安装公司答辩称，一审判决正确，二审法院应予以维持。

易隆安装公司向一审法院起诉请求：判决：1.广恒建筑公司、***共同给付易隆安装公司工程款668138元，并承担违约利息从2009年10月21日起至给付之日止同期银行贷款利率3倍计算；2.广恒建筑公司、***负担本案诉讼费用、鉴定费。

一审法院认定的事实，2008年4月20日，案外人富都公司作为发包人，承业公司、大业公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》一份，约定工程名称薛家湾富都商厦，工程地点薛家湾镇，工程内容、范围为施工图纸范围内的全部建设工程施工。合同价款为9041824元。富都公司法定代表人***在发包人处签字并加盖公司公章，承业公司、大业公司在承包人处加盖公章，并由承业公司时任法定代表人孟智勇签字确认。上述工程2008年8月份开工，2009年12月份完工。2008年6月1日承业公司作为发包人、易隆公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》一份，合同中约定，工程名称薛家湾富都商厦，工程地点准格尔旗薛家湾镇，工程内容消防及消防火灾自动报警，承包范围消防、火灾自动报警施工与安装，约定开工时间2008年6月1日，合同价款暂定900000元。同时约定本合同价款：本工程采用合同签订时以暂定价方式计价，待工程完工，验收后据实结算来确定工程总造价。***在发包人处签字，但未加盖承业公司公章，易隆公司法定代表人熊掌印在承包人处签字，并加盖公司公章。2009年10月21日由内蒙古自治区鄂尔多斯市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，评定薛家湾富都商厦建筑工程消防验收合格。诉讼过程中，易隆公司申请对工程量及工程造价进行鉴定，经内蒙古华大凯工程项目管理有限公司鉴定，准格尔旗薛家湾镇富都商厦消防工程总造价为1168138元，易隆公司支付鉴定费5000元。另查明，易隆公司认可***于2008年10月29日支付工程款200000元，通过富都公司账户于2009年4月支付易隆公司工程款300000元，尚欠工程款668138元未给付。

再查明，承业公司于2007年5月11日成立，于2008年11月3日更名为广恒公司，法定代表人由孟智勇变更为***，于2010年1月9日取得建筑业企业资质证书。

一审法院认为，对于富都公司与大业公司、承业公司之间签订的《建设工程施工合同》效力的认定，承业公司签订合同时并未取得相关资质，违反法律的强制性、禁止性规定，故该合同无效。对于***与承业公司关系的认定，本案中，***与富都公司的法定代表人***均称***是挂靠承业公司进行施工，且承业公司在总承包合同中盖有公章并有时任法定代表人孟智勇的签字确认，虽承业公司在工程施工期间并未取得相关资质，但并不影响***与承业公司挂靠有关系的成立。承业公司明知***无施工资质，仍让其挂靠施工，承业公司存在过错，对所欠工程款及利息其应承担连带还款责任。同时，承业公司更名为广恒公司，公司的主体并没有变更，变更的只是公司的相关登记事项，故广恒公司应对所欠工程款及利息其应承担连带还款责任。对于***与易隆公司之间签订的《建设工程施工合同》效力的认定，诉争的工程的发包人为富都公司，总承包人为大业公司、承业公司，***既不是大业公司、承业公司的法定代表人，也无大业公司、承业公司的授权，故沈德林以承业公司的名义签订的建设工程合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，2009年10月21日薛家湾富都商厦建筑工程消防验收合格。对于易隆公司要求沈德林支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于工程价款的确认，根据华大凯管理公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《工程造价补充鉴定意见书》，工程总造价为1168138元，其中按图纸施工部分的造价为1089833元，未按图纸施工部分造价为78305元，对于按图纸施工的造价1089833元，一审法院予以确认。对于未按图纸施工的造价78305元，通过鉴定人员到庭说明的情况及《工程造价补充鉴定意见书》，同时庭审中***认可合同约定的900000元是暂定价格，该部分造价虽不在图纸施工范围，但确实是易隆公司施工，且如果缺少该施工部分会导致消防系统不能运行，故对该部分工程造价，一审法院予以认可。易隆公司认可已收到工程款500000元，故下欠工程款数额为668138元。对于易隆公司要求***、广恒公司从消防验收合格之日起即2009年10月21日起支付所欠付工程款逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但要求按中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算，于法无据，一审法院不予支持，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，对易隆公司要求沈德林支付工程款668138元及逾期利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对易隆公司要求广恒公司支付工程款及逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持，广恒公司对上述所欠工程款及逾期利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：

沈德林于本判决生效后七日内向鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司支付工程款人民币668138元及逾期利息（从2009年10月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。

经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。

本院认为，本案争议的焦点为：一、本案中，广恒建筑公司是否对***欠付工程款的责任承担连带给付义务；二、案涉78305元工程款如何认定的问题以及一审法院采信证据是否合法的程序问题。

针对广恒建筑公司提出的上诉请求，本院认为，本案中，***与案外人富都公司的法定代表人***均称沈德林系挂靠承业公司即现在的广恒建筑公司进行施工，且承业公司（广恒建筑公司）在总承包合同中盖有公章并有时任法定代表人孟智勇的签字确认，因此，一审法院认定***与承业公司（广恒建筑公司）系挂靠关系并无不当。广恒建筑公司明知***无施工资质，仍让其挂靠施工，该公司存在过错，因此，对*****工程款及利息应承担连带给付责任。

针对上诉人***提出的上诉请求，本院认为，首先关于被上诉人**安装公司未按图纸施工部分的工程款78305元的认定问题，通过相关鉴定人员已经就该款项一审到庭说明的情况和《工程造价补充鉴定意见书》以及***对900000元系暂定价格的认可，虽然该部分造价不在施工图纸范围，但确系易隆安装公司实际施工，如果缺少该施工部分会导致消防系统存在障碍，故一审法院对该部分工程造价的认定并无不当；一审法院电话通知***于2018年3月23日到庭对鉴定机构作出的《工程造价补充鉴定意见书》进行质证，并就通知内容进行了录音并制作了光盘，但沈德林未到庭参加质证。因此，一审法院质证程序合法，采信证据得当，***的上诉请求不能成立。

综上所述，上诉人广恒建筑公司及***的上诉请求均无事实根据及法律依据，不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20962元，由上诉人***、鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司各自负担10481元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员程伟

审判员***

二〇一八年八月十三日

书记员邱婧

法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形分别处理：以原判决，裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决裁定。