鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司与鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司、沈德林建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古准格尔旗人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内0622民初380号

原告：鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区。

法定代表人：熊掌印，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵凯，内蒙古伊康东律师事务所律师。

被告：鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区。

法定代表人：温文利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘文作，该公司副总经理。

被告：沈德林，男，汉族，1951年5月8日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：***，鄂尔多斯市东胜区148法律服务所法律工作者。

原告鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司（以下简称易隆公司）诉被告鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司（以下简称广恒公司）、沈德林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月28日立案受理。本院依当事人申请，对沈德林所有的位于内蒙古鄂尔多斯市东胜区两套房屋予以查封。易隆公司于2016年6月21日向本院提出鉴定申请,申请对富都商厦消防工程的工程量及造价进行鉴定，后准格尔旗人民法院经摇号确定委托内蒙古华大凯工程项目管理有限公司（以下简称华大凯管理公司）对上述事项进行鉴定。依法由审判员索雅适用简易程序公开开庭进行了审理，原告易隆公司的法定代表人熊掌印及其委托诉讼代理人邵凯、被告广恒公司的委托诉讼代理人刘文作到庭参加了诉讼，被告沈德林及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告易隆公司诉称，2008年6月1日，易隆公司与沈德林签订了《建设工程施工合同》，合同约定由易隆公司施工完成薛家湾富都商厦消防及消防火灾自动报警工程，合同总造价暂定900000元，该工程已经鄂尔多斯市公安局消防支队作出了（鄂）公消验﹝2009﹞第0101号《建设工程消防验收意见书》，对易隆公司完成的消防及消防火灾自动报警工程验收合格。故依据法律规定，合同双方未约定先后履行的，任何一方履行合同义务，均可向怠于履行方主张履约权利。沈德林系广恒公司的项目经理。截止起诉时，沈德林仅向易隆公司支付工程款500000元，剩余工程款，易隆公司多次向沈德林主张未果。请求依法判决：1.被告鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司、沈德林共同给付原告鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司工程款668138元，并承担违约利息从2009年10月21日起至给付之日止同期银行贷款利率3倍计算；2.被告鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司、沈德林负担本案诉讼费用、鉴定费。

被告广恒公司辩称，鄂尔多斯市承业建筑工程有限责任公司（以下简称承业公司）的法定代表人是孟智勇，该公司于2009年更名为广恒公司，法定代表人变更为温文利。本案所涉及的工程合同承包人应为鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司（以下简称大业公司），而不是承业公司，承业公司在那时还未取得相应资质。与沈德林不存在挂靠关系，本案与广恒公司无关。

被告沈德林辩称，不同意易隆公司的诉讼请求，该工程是准格尔旗富都商贸有限责任公司（以下简称富都公司）直接发包给的易隆公司，但因为总承包合同是与沈德林签订的，才由沈德林与易隆公司鉴定的消防工程建设施工合同，消防工程的预算不在总承包合同预算中，而且结算以及支付都是富都公司的法定代表人直接向易隆公司支付的，沈德林并未参与。易隆公司要求违约金的诉讼请求，无事实与法律依据，工程验收也未通知我方参与，诉讼前我方不知道工程已竣工验收，对于验收报告的真实性、合法性已向有关部门提出控告。

经审理查明，2008年4月20日案外人富都公司作为发包人，承业公司、大业公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》一份，约定工程名称薛家湾富都商厦，工程地点薛家湾镇，工程内容、范围为施工图纸范围内的全部建设工程施工。合同价款为9041824元。富都公司法定代表人杨某在发包人处签字并加盖公司公章，承业公司、大业公司在承包人处加盖公章，并由承业公司时任法定代表人孟智勇签字确认。上述工程2008年8月份开工，2009年12月份完式。2008年6月1日承业公司作为发包人、易隆公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》一份，合同中约定，工程名称薛家湾富都商厦，工程地点准格尔旗薛家湾镇，工程内容消防及消防火灾自动报警，承包范围消防、火灾自动报警施工与安装，约定开工时间2008年6月1日，合同价款暂定900000元。同时约定本合同价款：本工程采用合同签订时以暂定价方式计价，待工程完工，验收后据实结算来确定工程总造价。沈德林在发包人处签字，但未加盖承业公司公章，易隆公司法定代表人熊掌印在承包人处签字，并加盖公司公章。2009年10月21日由内蒙古自治区鄂尔多斯市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，评定薛家湾富都商厦建筑工程消防验收合格。诉讼过程中，易隆公司申请对工程量及工程造价进行鉴定，经内蒙古华大凯工程项目管理有限公司鉴定，准格尔旗薛家湾镇富都商厦消防工程总造价为1168138元，易隆公司支付鉴定费5000元。另查明，易隆公司认可沈德林于2008年10月29日支付工程款200000元，通过富都公司账户于2009年4月支付易隆公司工程款300000元，尚欠工程款668138元未给付。再查明，承业公司于2007年5月11日成立，于2008年11月3日更名为广恒公司，法定代表人由孟智勇变更为温文利，于2010年1月9日取得建筑业企业资质证书。上述事实有《建设工程施工合同》、《建设工程消防验收意见书》、《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》、《建筑业企业资质证书》、公安机关对贺勇、杨某、沈德林的询问笔录、证人杨某的证言、企业机读档案登记资料及当事人当庭陈述予以证实。

本院认为，对于富都公司与大业公司、承业公司之间签订的《建设工程施工合同》效力的认定，承业公司签订合同时并未取得相关资质，违反法律的强制性、禁止性规定，故该合同无效。对于沈德林与承业公司关系的认定，本案中，沈德林与富都公司的法定代表人杨某均称沈德林是挂靠承业公司进行施工，且承业公司在总承包合同中盖有公章并有时任法定代表人孟智勇的签字确认，虽承业公司在工程施工期间并未取得相关资质，但并不影响沈德林与承业公司挂靠有关系的成立。承业公司明知沈德林无施工资质，仍让其挂靠施工，承业公司存在过错，对所欠工程款及利息其应承担连带还款责任。同时，承业公司更名为广恒公司，公司的主体并没有变更，变更的只是公司的相关登记事项，故广恒公司应对所欠工程款及利息其应承担连带还款责任。对于沈德林与易隆公司之间签订的《建设工程施工合同》效力的认定，诉争的工程的发包人为富都公司，总承包人为大业公司、承业公司，沈德林既不是大业公司、承业公司的法定代表人，也无大业公司、承业公司的授权，故沈德林以承业公司的名义签订的建设工程合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，2009年10月21日薛家湾富都商厦建筑工程消防验收合格。对于易隆公司要求沈德林支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。对于工程价款的确认，根据华大凯管理公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《工程造价补充鉴定意见书》，工程总造价为1168138元，其中按图纸施工部分的造价为1089833元，未按图纸施工部分造价为78305元，对于按图纸施工的造价1089833元，本院予以确认。对于未按图纸施工的造价78305元，通过鉴定人员到庭说明的情况及《工程造价补充鉴定意见书》，同时庭审中沈德林认可合同约定的900000元是暂定价格，该部分造价虽不在图纸施工范围，但确实是易隆公司施工，且如果缺少该施工部分会导致消防系统不能运行，故对该部分工程造价，本院予以认可。易隆公司认可已收到工程款500000元，故下欠工程款数额为668138元。对于易隆公司要求沈德林、广恒公司从消防验收合格之日起即2009年10月21日起支付所欠付工程款逾期利息，符合法律规定，本院予以支持，但要求按中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算，于法无据，本院不予支持，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，对易隆公司要求沈德林支付工程款668138元及逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。对易隆公司要求广恒公司支付工程款及逾期利息的诉讼请求，本院不予支持，广恒公司对上述所欠工程款及逾期利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告沈德林于本判决生效后七日内向原告鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司支付工程款人民币668138元及逾期利息（从2009年10月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；

二、被告鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10481元，减半收取5241元，保全费5000元，鉴定费5000元，原告鄂尔多斯市易隆安装有限责任已预交15241元，由被告沈德林、鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

审判员　索　雅

二〇一八年三月二十六日

书记员　王海星

本判决援引法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。