***、***诉段亮亮、鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司合同纠纷一案民事判决书

鄂托克旗人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内0624民初177号

原告***，男，汉族，现住内蒙古鄂托克旗乌兰镇。

委托代理人郭秀梅，内蒙古赫扬律师事务所律师。

原告***，男，汉族，现住内蒙古鄂托克旗乌兰镇。

委托代理人郭秀梅，内蒙古赫扬律师事务所律师。

被告段亮亮，男，汉族，现住内蒙古鄂托克旗乌兰镇。

第三人鄂尔多斯市广恒建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91150600660975081B,住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区杭锦北路磐恒大厦10号楼14层。

法定代表人温文利。

本院于2018年1月16日立案受理原告***、***诉被告段亮亮合同纠纷一案，依法由审判员谢晓凤适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因双方争议较大，为查明案情,依法追加鄂尔多斯广恒建筑工程有限责任公司（以下简称广恒建筑公司）为第三人,并依法转为普通程序进行审理，原告委托代理人郭秀梅、被告段亮亮到庭参加了诉讼，第三人鄂尔多斯广恒建筑工程有限责任公司（以下简称广恒建筑公司）经法院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出如下诉讼请求：1、解除原告和被告签订的《转让协议》；2、要求被告返还工程转包盈利好处费10万元；3、被告支付违约金36603元；4、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年9月10日原告和被告签订了《转让协议》，被告将自己向鄂尔多斯市广恒建筑公司承包的鄂托克旗节能改造工程项目总造价为3666037元的工程转包给二原告施工，双方约定被告向原告提供该工程所有中标手续，全部施工所需材料，挂靠公司收取的技术服务费不超过2%，超过部分由被告承担，完工后被告负责给原告要回总工程款的90%，期限为30天,所有工程款进原告的账户。被告共向原告收取40万元作为盈利好处费，分三次付清，签订协议时支付被告10万元，其余的款分批在工程款收到后支付，若一方违约承担总工程款（中标价）10%的违约金。原告与被告签订协议时按约定向被告给付10万元现金，后因被告未将中标履约保证金按时交纳，中标通知书按自动放弃被作废，导致合同目的不能实现，被告构成根本违约。原告多次要求被告返还盈利好处费，被告拒绝，原告具状起诉后提出以上诉讼请求。

被告段亮亮辩称2017年8月31日被告挂靠的第三人中标，当日被告和第三人法定代表人温文利在鄂托克旗乌兰镇二粮站旁边的代理公司领取了中标通知书后，去鄂托克旗房管局问合同什么时间可以签订，房管局的工作过人员要求出具授权委托书并缴纳履约保证金，被告向温文利说暂时没有那么多钱，让被告的朋友缴纳履约保证金，被告和他的朋友合作，温文利同意，第三人于2017年9月9日给原告***出具了授权委托书负责工程质量、安全、进度及财务工程款等相关事宜，原告***未按时缴纳履约保证金，该项目工程二次招标被别的公司中标，该项目已经开始施工；2017年9月10日将授权委托书交给了***并签订了转让协议，签订合同的时候***给原告10万元现金，被告给第三人支付了5万元的中标服务费，另外的5万元于2017年9月13日给付东胜区小刚标书店，因为该店给被告做了标书以及预算。

原告为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：

一、中标通知书原件一份，证明节能改造工程中标的事实。

二、授权委托书原件一份，证明第三人授权原告进行节能改造项目施工工程的工程质量、安全、进度以及财务工程等相关事宜。

三、转让协议原件一份，证明节能改造项目由被告承包并转包给原告，并约定原告向被告交付盈利好处费40万元，若有一方违约承担总工程款10%的违约金。

四、收条原件一份，证明被告收到原告10万元的盈利好处费的事实。

五、鄂托克旗节能改造项目施工标段招标失败公告复印件一份，证明由于被告未交付履约保证金致使招标失败的事实及违约的事实。

被告对原告提交的证据一、证据二、证据三和证据四真实性、合法性以及与本案的关联性均认可，对原告提交的证据五真实性、合法性以及与本案的关联性均认可，对证明目的不认可，被告认为自己并不存在违约行为，被告将授权委托手续办理给原告***，因原告***没有缴纳履约保证金致使招标失败。

被告为证实自己的答辩意见向法院提交以下证据：打款单复印件一份、聊天记录复印件一份，上述证据原件供当庭核对，证明被告于2017年9月10日给第三人5万元的招标服务费。

原告对被告提交的证据的真实性、合法性认可，对于本案的关联性不认可，因为履约保证金不应当由原告方支付，原告未签订施工合同。

第三人对原告提交的证据一和证据四的证明事项不清楚，对原告提交的其他证据认可，对被告提交的打款单认可。

本院为查明案情，和未到庭的第三人就案件事实进行核实，并形成了笔录。原告对笔录的中关于第三人称述的“段亮亮说他和***是合伙关系”不认可，其余内容属实，被告交的5万元原告不清楚，是被告和第三人之间的事情。被告段亮亮承认没有和第三人签订书面的挂靠协议，但是认为向第三人交了5万元就已经形成了挂靠关系，履约保证金应当由原告***交纳，被告没有那么多钱才找到原告，被告认为和原告***是合伙关系，但是没有书面的合伙协议，笔录中其他内容属实。

本院认为原告提供的证据认证意见如下：

原告提交的证据一真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认可并采信。关于原告证据二、证据三、证据四，原告和被告均认可其内容，本院对其真实性、与本案的关联性予以确认。

原告提交的鄂托克旗节能改造项目施工标段招标失败公告复印件真实合法，与本案具有关联性，本院予以认可并采信。

关于对被告提交的证据，经与第三人核实，内容真实，本院对其真实性予以确认。

根据当事人的举证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：鄂托克旗节能改造项目施工标段于2017年8月2日至2017年8月8日发布招标公告，第三人鄂尔多斯市广恒建筑工程有限公司为该项目施工标段的第一中标候选人，公示期结束后招标人鄂托克旗房产和物业管理中心于2017年8月31日向第三人发出了中标通知书，第三人收到中标通知书后将工程交由被告段亮亮施工，后段亮亮称与原告***为合伙关系，要求第三人出具授权委托书给原告***。第三人于2017年9月9日出具授权委托书，委托原告***为第三人的代理人，以第三人的名义负责鄂托克旗节能改造项目施工的工程质量、安全、进度及财务工程款等事宜，法律后果由第三方承担，委托期限为2017年9月9日至完成合同协议书止。2017年9月10日被告段亮亮和原告签订了转让协议，将鄂托克旗节能改造项目工程转让给原告，被告向原告提供该工程的中标手续（中标通知书、合同书、授权委托书、公司挂靠协议等），挂靠公司收取技术服务费不超过2%的费用，超过部分由被告承担，完工后被告负责给原告要回所有工程款的90%，期限为30天，所有工程款进原告账户，被告向原告收取40万元作为盈利好处费分三次付清，其中签订本协议时给付10万元，违约方需承担工程中标价10%的违约金。2017年9月10日原告向被告支付现金10万元，同日被告向第三人支付5万元中标费用，中标费用包括项目经理出场费、预算费用、报名费用和中标服务费。第三人中标后被告要求施工，第三人催促被告交纳履约保证金，被告称和招标单位协商好无需交纳履约保证金。因第三人因逾期未缴纳履约保证金，招标人于2017年9月18日发布鄂托克旗节能改造项目施工标段招标失败公告，对该项目重新招标。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，不得向他人转让中标项目；根据该法第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，转让无效。本案中第三人将中标项目交由被告施工并收取中标费用，后被告将中标项目再次转让给原告，第三人向原告***出具了授权委托书，由原告***负责工程的施工。本案原告***实际上挂靠第三人，以第三人的名义施工。原告和被告实际上签订的是中标项目转让协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故第三人将中标项目转让给被告段亮亮并收取中标费用后，再次转让给***施工是违反法律规定的，原告和被告签订的转让协议无效。合同无效后，被告取得的财产应当返还原告，被告辩称已经将10万元中的5万元交给了第三人，其余的5万元已经消费，本院认为被告已经将10万元消费不构成被告拒绝返还的法定理由。因此原告要求被告返还10万元盈利承包好处费的诉讼请求本院予以支持。关于原告请求的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。法律关于违约金的规定是为了督促当事人积极履约，本案中原告和被告签订的《转让协议》内容因违反法律强制性规定无效，原告和被告转让中标项目已经违法，一旦该协议得到履行将损害社会公共利益，践踏法律的强制性规定，因此关于原告要求被告给付违约金的诉讼请求本院不予以支持。因原告和被告签订的《转让协议》违反法律强制性规定，该协议自始无效，因此原告要求解除《转让协议》的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条的规定判决如下：

一、被告段亮亮于本判决生效后立即返还原告***、***给付的盈利好处费10万元。

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8300元，由被告段亮亮负担2300元，原告负担6000元。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院

递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

申请执行期限：二年。

审　判　长　　谢晓凤

审　判　员　　***

人民陪审员　　张新华

二〇一八年六月十九日

书　记　员　　孙　磊

本判决主要法律条款链接

《中华人民共和国民法总则》

第一百一十八条民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

《中华人民共和国合同法》

第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国招标投标法》

第四十八条第一款中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。第五十八条中标人将中标项目转让他人的，将中标项目肢解后分别转让他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包、转让，分包、转让无效……