国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内07民终996号 上诉人（原审被告）：国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区学府路**。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司职工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古环通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年12月4日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。 委托诉讼代理人：**，内蒙古政光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月3日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。 被上诉人（原审被告）：通辽沈通电力安装有限责任公司，，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区高载能小区 法定代表人：***，执行董事。 上诉人国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司（以下简称呼伦贝尔供电公司）因与被上诉人***、***、通辽沈通电力安装有限责任公司（以下简称沈通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2018）内0783民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人呼伦贝尔供电公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及委托诉讼代理人**，被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人沈通公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 呼伦贝尔供电公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中“呼伦贝尔供电公司对上述款项在未付工程款951 156元限额内承担给付义务”的部分，驳回***对呼伦贝尔供电公司的一审诉讼请求（不服一审判决金额为197 013元）；2.一、二审诉讼费由***、***、沈通公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。理由如下：1.呼伦贝尔供电公司对沈通公司已经超额支付工程款，不存在拖欠工程款的情形。呼伦贝尔供电公司与沈通公司于2010年10月签订的《输变电工程施工合同》约定，由沈通公司承建扎西郊变-南郊变Ⅱ回线路新建工程、扎西郊变出口工程、扎南郊变出口工程，开工日期为2010年11月18日，竣工日期为2011年9月1日，合同价款为2 668 871元。签订该合同后，沈通公司开始施工，在施工过程中，中途停工后未恢复开工，存在未完工程，现未完工程部分已经由其他施工队伍继续施工。呼伦贝尔供电公司已经根据合同约定共计支付工程款2017708元（原审判决认定已付工程款金额为1 717 715元，该金额认定有误），呼伦贝尔供电公司已经按沈通公司完成的工程量超额支付了工程款，故应驳回***对呼伦贝尔供电公司的诉讼请求。2.在本案一审诉讼过程中，呼伦贝尔供电公司就《输变电工程施工合同》产生的纠纷，已经在内蒙古自治区扎兰屯市人民法院起诉沈通公司。呼伦贝尔供电公司要求返还超额支付的工程款，内蒙古自治区扎兰屯市人民法院已经受理该案。呼伦贝尔供电公司与沈通公司之间的关于工程结算纠纷案件的结果，直接影响呼伦贝尔供电公司在本案中是否应承担相应的给付责任，故呼伦贝尔供电公司与沈通公司结算纠纷案件的处理结果应作为本案的判决依据，否则将损害呼伦贝尔供电公司的合法权益，造成呼伦贝尔供电公司重复支付工程款的情形。故本案应当中止诉讼，而原审法院未予中止审理，直接判决呼伦贝尔供电公司承担给付责任，存在程序违法情形。本案审理过程中，呼伦贝尔供电公司陈述其对另案提起诉讼后，因沈通公司同意派人与呼伦贝尔供电公司结算，故呼伦贝尔供电公司撤回该案起诉，鉴于呼伦贝尔供电公司与沈通公司已将涉案工程款项结算完毕的原因，呼伦贝尔供电公司放弃该项上述理由。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。关于呼伦贝尔供电公司欠付沈通公司的工程款金额，应当按照合同约定的价款扣减已支付款项金额的计算方式确定。涉案合同价款为2 668 871元，呼伦贝尔供电公司能够举证证明的已付款金额为1 717 715元，呼伦贝尔供电公司欠付的工程款金额为951 156元。故呼伦贝尔供电公司主张其已超额支付了工程款，没有证据予以证明，请求二审法院驳回其上诉请求。 ***的答辩意见与***的答辩意见一致。 沈通公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、沈通公司连带清偿***劳务费197 013元，支付自2015年6月1日起至2018年7月15日的利息29 660.03元，合计226 673.03元，并支付自2018年7月16日起至欠款全部付清之日的利息，以197 013元为基数，按年利率4.75%计算；2.判令呼伦贝尔供电公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费由***、沈通公司、呼伦贝尔供电公司承担。 一审法院认定事实：呼伦贝尔供电公司是扎西郊变—扎南郊变110千伏Ⅱ回输变电工程的建设单位，沈通公司是该工程的总承包人。沈通公司将部分工程分包给***施工。***将其中359.93立方米架线塔基础工程分包给***，***是该工程的实际施工人。***在2015年4月至5月进行施工，***完成了全部工作，但***只给付***工程款250 000元。2018年4月，***为***出具结算单，工程款总额为467 909元，扣除已付的250 000元，再扣除税金20 895元，***尚应给付***197 013元。此款经***索要未果，遂诉至法院。 另查明，呼伦贝尔供电公司与沈通公司在施工合同中约定的工程总价款为2 668 871元，已付1 717 715元，尚欠 951156元未付。 一审法院认为，呼伦贝尔供电公司与沈通公司之间、沈通公司与***之间、***与***之间的工程承包事实存在。***尚欠***工程款197 013元事实清楚，证据充分，***应及时给付***。沈通公司作为总承包人，应承担连带给付义务。呼伦贝尔供电公司应在未付工程款951 156元限额内承担给付义务。关于***主张的利息部分，应从***为***出具结算单之日即2018年4月30日开始计算。关于***辩称的***在其处取货的总价款，因未向该院提供证据，该院对其抗辩理由不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***给付原告***劳务费197 013元，支付自2018年4月30日起至欠款全部付清之日的利息，以197 013元为基数，按年利率4.75%计算，于本判决生效后七日内付清；二、被告通辽沈通电力安装有限责任公司对上述款项承担连带给付义务，被告国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司对上述款项在未付工程款951 156元限额内承担给付义务。案件受理费2350.05元，由被告***、通辽沈通电力安装有限责任公司、国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司承担，于本判决生效后七日内交纳。 二审期间，呼伦贝尔供电公司向本院提交以下新证据：结算协议书一份、工程结算审查定案单五份，欲证明对于本案争议的输变电工程施工合同，发包方呼伦贝尔供电公司与施工方沈通公司进行了工程款的结算和审计。经结算，实际发生的总工程款金额为2 019 753元，呼伦贝尔供电公司已付工程款金额为2 017 715元，尚欠工程款金额为2038元。在结算协议书中同时约定对于剩余工程款2038元，沈通公司同意支付给**（另案当事人）或***。故呼伦贝尔供电公司已将涉案工程款结算完毕，呼伦贝尔供电公司只应在2038元范围内向**或***承担给付责任。结算协议书中载明的实际全部工程款金额2 019 753元，系工程结算审查定案单中施工费用数额累计所形成。***质证后对该组证据的真实性及证明目的均不予认可，认为涉案工程是国家电网建设项目，是经过招投标确定的施工单位，发包方与施工方进行工程结算应当由审计机关按照相关法律规定审计后确定。上述结算协议书及工程结算审查定案单系呼伦贝尔供电公司与沈通公司恶意串通，为逃避付款义务出具的虚假材料。具体理由为：1. 结算协议书不正规，落款处未载明日期，五份工程结算审查定案单中，有两份不是涉案工程项目，不应在总合同价款内。2.工程结算审查定案单上标注的建设单位等处没有签字，也未载明日期。建设单位处加盖的是呼伦贝尔供电公司建设部印章，施工单位处加盖的是沈通公司财务专用章，不能代表公司意志。工程结算审查定案单内容不完整，根据《电力建设工程工程量清单计价规范》国家标准的相关内容，电力工程工程量计价清单工程造价应包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费，投标人采购设备（材料）费等组成。工程量清单文件编制应当包括建设性质、本期容量、规划容量等。文件的内容应包括总说明工程概况、其他说明。而呼伦贝尔供电公司提供的五份工程结算审查定案单，不是工程量计价审计报告及财务结算审计报告。其内容只有两项（施工费、甲供材），该工程结算审查定案单只能作为本案工程诸多审计材料中的一小部分。3.工程结算审查定案单中施工单位处签名为**1，而**1并非沈通公司职工，也不是项目经理。**1与***都是涉案工程的实际施工人。对于***的施工内容，**1不知晓。***的施工内容中，有部分材料已经由沈通公司签证，原件在***处，呼伦贝尔供电公司提供的工程结算审查定案单不可能包括该内容，故工程结算审查定案单中的工程量不是真实的工作量。4.呼伦贝尔供电公司主张沈通公司没有完成其中标的全部工程，那么应当就未完成工程量另行组织招标发包，并提供完整的验收结算报告。5.本案中，呼伦贝尔供电公司与***对呼伦贝尔供电公司已付工程款数额存在分歧，如果需要以审计方式认定是否欠付工程款，双方应在协商一致的基础上由人民法院指定鉴定机构。呼伦贝尔供电公司和沈通公司为了证明工程量和已付工程款数额，自行委托第三方中介机构制作的结算单，不具有法律效力。6.对于鉴定材料应当经法庭审查并质证，否则不得作为鉴定所依据的材料。对于当事人有争议的鉴定材料应当由人民法院予以认定，而不得直接交由鉴定机构、鉴定人使用。故呼伦贝尔供电公司提供的该项证据不符合上述要件，不具有法律效力。7.***的弟弟**2，与工程结算审查定案单中载明的咨询单位（辽宁能信工程造价咨询有限公司）通电话，该咨询单位的**（即在工程结算审查定案单中咨询单位负责人处签字的人员）说明该审定单只是初步咨询，没有经过审核和最终确定，不是最终的工程审定结果。***的质证意见与***的质证意见一致。沈通公司未对上述证据发表质证意见。本院对上述证据经审查认为，***、***对上述证据中部分公章的真实性不予认可，二审庭审中经释明，其不申请对公章真伪性进行鉴定。故***、***提出的质证意见不足以否认该结算协议书的真实性。呼伦贝尔供电公司提供的上述证据能够证实发包方呼伦贝尔供电公司与施工方沈通公司就涉案工程进行了工程款结算，经结算，实际发生的总工程款金额为2 019 753元，呼伦贝尔供电公司已付沈通公司工程款金额为2 017 715元，尚欠工程款金额为2038元的事实。 ***向本院提交以下新证据：1.工程现场签证审批单复印件一份（原件在***处），欲证明工程现场签证的部分材料原件在***处，故在没有原始签证单的情况下，呼伦贝尔供电公司与沈通公司进行结算所形成的结算数据不真实。2.录音光盘一张（内容为***弟弟**2与辽宁能信工程造价咨询有限公司工作人员手机通话录音），欲证明呼伦贝尔供电公司提供的工程结算审查定案单只是初步咨询沟通交流的材料，未经过审核和最终确定。工程结算审查定案单中建设单位和施工单位的审核人处均为空白。故工程结算审查定案单不是最终的工程审定结果及最终审计结果。***质证称，对***提交证据的真实性及证明目的予以认可。呼伦贝尔供电公司质证称，对工程现场签证审批单的真实性予以认可，但不认可其证明目的。在涉案工程进行工程最终审核结算时，已将相关的审批单计入到总工程结算款范围内。涉案的工程审批单不仅在建设部门予以备案，同时在监理部门也予以备案。上述工程现场签证审批单只是工程施工过程中的一部分内容，不能单独作为结算依据。对于上述录音证据的真实性和证明目的均不予认可，无法核实录音中的通话人是否为辽宁能信工程造价咨询有限公司的负责人，即便是**本人，经**本人签字出具的工程结算审查定案单，已经加盖了辽宁能信工程造价咨询有限公司公章，并且有该公司负责人和审核人签字。故其单方作出与工程结算审查定案单意思表示不一致的录音资料不能作为定案依据。沈通公司未对上述证据发表质证意见。本院对上述证据经审查认为，对于录音证据，无法核实其真实性，故对于该证据不予采纳。对于工程现场签证审批单，与本案处理结果之间无关联性，仅凭一份工程现场签证审批单无法达到其证明目的，对于其证明目的不予采信。 二审经审理查明：二审期间，呼伦贝尔供电公司提交了其与沈通公司之间就涉案工程形成的结算协议书，以及工程结算审查定案单五份。结算协议书约定内容为“甲方呼伦贝尔供电公司，乙方沈通公司。现针对双方的工程施工结算事宜，达成如下协议：一、双方签订的《输变电工程施工合同》项目即扎西郊变-南郊变Ⅱ回线路新建工程、扎西郊变出口工程、扎南郊变出口工程，合同价格为2 668 871元。二、在施工过程中，因中途停工、设计变更等原因，工程未能如期完工，乙方也因此存在未完工程。经第三方审计单位辽宁能信工程造价咨询有限公司对乙方实际施工的工程量进行审核，确定乙方实际全部工程款（即施工费）为2 019 753元，甲方已付工程款共计2 017 715元，甲方尚欠乙方施工费2038元。三、因该工程款已经过法院诉讼，乙方同意将剩余工程款2038元支付给***或者**（**）均无异议。四、本协议是双方的真实意思表示，经双方签字或者**生效。五、……”。该结算协议书尾部加盖呼伦贝尔供电公司建设部公章及沈通公司公章，在双方负责人（或受委托人）处有相关人员签名。五份工程结算审查定案单中施工费审定金额合计为2 019 753元。每份工程结算审查定案单中的建设单位、咨询单位、施工单位处分别加盖了呼伦贝尔供电公司建设部公章、辽宁能信工程造价咨询有限公司公章、沈通公司财务专用章，并有相关人员签名。 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为呼伦贝尔供电公司是否应就***欠付***的工程款承担连带给付责任。 首先，根据本案事实，涉案工程系经呼伦贝尔供电公司发包、沈通公司承包后，将部分工程分包给***，***又将其中359.93立方米架线塔基础工程分包给***。故根据涉案当事人的实际施工内容及方式，本案应定性为建设工程分包合同纠纷。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，呼伦贝尔供电公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对涉案工程款承担连带给付责任。根据呼伦贝尔供电公司二审提交的其与沈通公司形成的结算协议书，能够认定呼伦贝尔供电公司欠付沈通公司工程款2038元。***、***虽然对该结算协议并不认可，但***并非涉案工程的总发包方或总承包方，故作为发包方呼伦贝尔供电公司与总承包方沈通公司签订的结算协议书，与***之间并无关联。***、***虽然对该结算协议书中沈通公司的公章不予认可，但经本院释明后，***、***并不申请对公章真伪进行鉴定，且***、***提供的证据亦不足以证实呼伦贝尔供电公司与沈通公司签订的结算协议与客观事实明显不符，或存在恶意串通等法律规定的无效或可撤销情形。故对于呼伦贝尔供电公司在本案中应承担的责任，应以结算协议书确定的欠付款金额2038元为限。本院对呼伦贝尔供电公司的该项上诉理由予以支持。 综上所述，因呼伦贝尔供电公司二审提交了新证据，导致本案认定事实发生变化，呼伦贝尔供电公司的诉讼请求部分成立，故对一审判决结果应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2018）内0783民初2654号民事判决第一项即“一、被告***给付原告***劳务费197 013元，支付自2018年4月30日起至欠款全部付清之日的利息，以197 013元为基数，按年利率4.75%计算，于本判决生效后七日内付清”； 二、变更内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2018）内0783民初2654号民事判决第二项“被告通辽沈通电力安装有限责任公司对上述款项承担连带给付义务，被告国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司对上述款项在未付工程款951 156元限额内承担给付义务”为被上诉人通辽沈通电力安装有限责任公司对上述款项承担连带给付义务，上诉人国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司对上述款项在未付工程款2038元限额内承担给付义务； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2350.05元由被上诉人***、通辽沈通电力安装有限责任公司负担；二审案件受理费4240.26元，由上诉人国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司负担。 本判决为终审判决。 审　 判 　长　　　李 洪 波 审 　判　 员　　　王 丽 英 审 判 　员　　　印　 帅 二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 八 日 法 官 助 理 国 雯 奇 书 记 员 汪 洋 附本判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。