某某、安徽首创建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省肥东县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0122民初11624号

原告：魏敦江，男，1965年3月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：陈兵，安徽天霖律师事务所律师。

被告：安徽首创建设工程有限公司，住所地合肥市瑶海区瑶海都市科技工业园区2#B201、B202，统一社会信用代码91340100682089048A（1-6）。

诉讼代表人：邵卫星，安徽首创建设工程有限公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：夏十一，安徽睿正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭雪礼，安徽睿正律师事务所律师。

被告：浦其忠，男，1967年2月9日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱仁荣，安徽华人律师事务所律师。

被告：肥东县包公镇人民政府，住所地肥东县包公镇小包社区解集大街，统一社会信用代码113401227950882446。

负责人：任家斌，镇长。

委托诉讼代理人：王家彩，安徽持优律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄顺义，安徽持优律师事务所律师。

原告魏敦江与被告安徽首创建设工程有限公司（以下简称首创公司）、浦其忠、肥东县包公镇人民政府建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案受理后，依法作出（2021）皖0122民初6953号民事裁定，驳回原告魏敦江的起诉。原告不服该裁定提起上诉，经安徽省合肥市中级人民法院作出（2021）皖01民终10783号民事裁定，裁定撤销本院（2021）皖0122民初6953号民事裁定，指令本院审理。本院受理后，依法适用简易程序，于2022年1月18日公开开庭进行了审理。原告魏敦江的委托诉讼代理人陈兵、被告首创公司的委托诉讼代理人郭雪礼、被告浦其忠的委托诉讼代理人朱仁荣、被告肥东县包公镇人民政府的委托诉讼代理人黄顺义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告魏敦江向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告首创公司、浦其忠向原告连带清偿工程款人民币172322.68元及其利息（利息以上述172322.68元为基数，自2018年1月20日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到清偿完毕之日止、利息暂计算到2020年12月20日为16222元）；2、被告肥东县包公镇政府在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:被告肥东县包公镇政府作为发包人，将肥东县包公镇2015年第三批次建设用地增减挂钩拆迁安置工程（西区）项目分包给被告安徽首创建设工程有限公司承建，被告安徽首创建设工程有限公司又将案涉工程钢筋工程（包工不包料）分包给原告施工。后原告与被告安徽首创建设工程有限公司项目负责人浦其忠于2018年1月20日予以结算，结算工程款金额为432322.68元，被告安徽首创建设工程有限公司支付260000元，余款172322.68元至今未付。

综上，原告认为，被告安徽首创建设工程有限公司和浦其忠应当立即支付上述工程款债务及其利息，被告肥东县包公镇政府应当在欠付工程款范围内向原告承担给付责任，现原告为维护自身合法权益，特向贵院具状起诉，请求支持原告诉讼请求。

被告首创公司辩称：1、本案已经进入破产程序，虽中院发回重审，原告起诉是在被告首创公司进入破产程序之前，根据破产法司法解释规定本案应当终止审理，待铁路运输法院裁定宣布首创公司破产之后再决定继续审理还是驳回起诉。本案中，魏敦江已向破产管理人申报债权，如果对管理人对债权的确认有异议，可以提出债权确认，但管理人尚未对其确认或不予确认。应当等待管理人的审核。

2、原告要求直接给付不符合破产程序，进入破产程序之后，所有的债权都应在破产财产分配时同时清偿，原告的诉求构成个别清偿。

3、案涉工程系浦其忠、费晶晶实际承包施工，现首创公司已经就浦其忠、费晶晶实际承包过程中给首创公司造成的损失（包括案涉工程因第三人起诉使首创公司承担的责任）向肥东县人民法院提起诉讼（案号（2020）皖0122民初8078号），现该案庭审已经结束，等待判决中，所以原告应向浦其忠主张付款责任，本案可待该案判决结果生效依法判决，可避免累讼的发生。

4、原告并非首创公司找来施工，双方亦没有签订过任何分包协议，原告提供的流水支付给原告的12万元系首创公司按实际承包人浦其忠的委托支付给原告，并不能作为原告向首创公司主张承担责任的的依据。

被告浦其忠辩称：依据已经生效的法律文书2019皖01民终2884号、2019皖01民终9626号文书确定的事实看，被告浦其忠仅为被告首创公司案涉项目的现场负责人，有被告首创公司出具的委托手续，其行为系职务行为，因此上述两份判决书中被告浦其忠均未承担责任，本案中被告浦其忠作为案涉项目的现场负责人，并非本案适格的被告。

被告肥东县包公镇人民政府辩称：一、首创公司已经进入破产程序，不能对外行使民事行为能力，不具备诉讼主体资格，应当由破产管理人作为诉讼主体，因此原告的诉讼主体错误。

二、因案涉工程由肥东县包公镇人民政府发包给安徽首创建设工程有限公司施工，与原告之间无直接的合同关系。即使存在原告诉称的与首创公司之间的事实关系，原告也只是包工不包料，提供的仅仅是劳务，因此本案应属于劳务合同法律关系，而非建设工程施工分包合同法律关系，合同的相对人亦是首创公司，应由首创公司承担对原告的付款责任，原告诉请包公镇人民政府在欠付首创公司工程款范围内承担付款责任缺少事实和法律依据。

三、包公镇人民政府与首创公司就案涉工程已于2018年10月29日解除，双方之间未对工程款进行最终结算。但因首创公司对案涉工程施工逾期，经仲裁裁决需承担包公镇人民政府逾期竣工违约金等其他费用864400元。同时，因首创公司对已施工的工程存在质量问题、因逾期施工造成包公镇政府多支付被拆迁户租金等损失，案涉首创公司已施工的工程未竣工验收，未施工的工程经重新超标造成建设费用增加等问题，首创公司还需赔偿包公镇人民政府的相关损失，包公镇政府仍保留追究首创公司上述权利。

四、原告仅提供其诉称的所谓首创公司的案涉项目负责人浦其忠的证明，来证明承包了案涉工程的钢筋工劳务及劳务费用，且系复印件，其提供证明的证明人均与案涉工程的施工及款项支付存在利害关系，不能为了各自利益相互作证，显然原告诉请主张的款项亦无充分证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。

五、首创公司已进入破产程序，即使存在包公镇人民政府仍需支付首创公司工程款，该款应属于首创公司的破产债权，包公镇人民政府也无需对首创公司破产管理人以外的人支付任何款项，现原告诉请包公镇人民政府在欠付工程款范围内承担给付责任已无事实和法律依据。

综上，案涉原告与首创公司之间应属于劳务法律关系，而非建设工程分包合同法律关系，合同的相对人亦是首创公司，应由首创公司承担对原告的付款责任，原告诉请包公镇人民政府在欠付首创公司工程款范围内承担付款责任缺少事实和法律依据。同时，原告诉请主张亦缺少充分证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。请求法院依法查明本案事实，依法驳回原告的诉请。

经审理查明：肥东县包公镇人民政府将肥东县包公镇2015年第三批次建设用地增减挂钩拆迁安置工程（西区）发包给被告首创公司施工。2017年4月12日，被告首创公司与被告浦其忠、案外人费晶晶签订《建设工程承包合同》，约定由浦其忠、费晶晶承包肥东县包公镇2015年第三批次建设用地增减挂钩拆迁安置工程（西区），合同总造价1986万元。被告浦其忠向被告首创公司缴纳22万元承包费。被告浦其忠为了如期完工找到原告，让其承包钢筋部分的制作、捆绑工作。2018年1月20日，被告浦其忠出具《证明》一份，其中载明：“今证明魏敦江在安徽首创建设工程有限公司肥东县包公镇2015年第三批次建设用地增减挂钩拆迁安置工程（西区）1＃、5＃、7＃、8＃工作，班组钢筋。总平方：10955.86㎡单价：38元／㎡总金额：432322.68元预支金额140000元剩余金额：292322.68元证明人：浦其忠2018年1月20日”。2018年1月31日，被告首创公司出具承诺书，其中载明将案涉工程项目中1＃、5＃、7＃、8＃楼钢筋制作、绑扎、安装班组由魏敦江承包，首创公司承诺于年后第一批工程进度款到账后支付工人工资肆万元，用于班组人员工人工资支付。原告魏敦江、被告浦其忠签名，被告首创公司加盖印章。2018年2月10日，原告魏敦江向被告浦其忠出具《借条》两份，其中载明：“今借到安徽首创建设工程有限公司承建的包公镇拆迁安置房（西区）工程工人工资款计人民币壹拾肆万肆仟元整（￥144000元），借款人：魏敦江，2018.2.10”、“今借到安徽首创建设工程有限公司承建的包公镇拆迁安置房（西区）工程工人工资款计人民币壹拾叁万贰仟伍佰元整（￥132500元），借款人：魏敦江2018.2.10”。2018年2月11日，被告首创公司向原告魏敦江转账120000元。庭审中，原告自认被告浦其忠向其零散支付共计140000元。2018年3月，浦其忠的现场负责人身份被撤销，退场。由首创公司进行后期的工程工作。

以上事实，有原、被告身份信息及被告的企业信息查询单，(2018)皖01民终8622号民事判决书，《证明》，中国工商银行账户明细清单，《建设工程承包合同》，《借条》两张以及当事人陈述等证据载卷证明。

本院认为：本案的争议焦点为：一、原告是否为案涉工程的实际施工人；二、原告主张的工程款数额是否有事实依据；三、被告是否应在欠付工程款范围内承担责任。关于争议焦点一。本案中，有浦其忠出具给原告的《证明》，其中载明原告实际施工的种类、总平方数、单价、总金额、预支金额和剩余金额等。原告主张其系案涉工程的实际施工人，有首创公司与被告浦其忠签订的《建设工程承包合同》及安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民终字8622号民事判决书予以证明，本院予以支持。关于争议焦点二，2018年1月20日，浦其忠出具给原告的《证明》中载明案涉工程经结算，总金额为432322.68元，预支金额为140000元，剩余金额292322.68元。被告浦其忠提交的两份《借条》原件，系原告魏敦江出具，载明借款金额为144000元和132500元。2018年2月11日，被告首创公司向原告魏敦江转账120000元。庭审中，原告自认浦其忠向其零散支付共计140000元，因而向被告出具144000的《借条》以确认收到该笔款项。本院认为，“预支金额”即双方在没有准确计算出具体金额时，预先支付出部分工资给对方用以满足生活或特殊情况的需要。本案中浦其忠于2018年1月20日出具给原告的《证明》中载明的“预支金额”应是在2018年1月20日之前已经预支金额，原告陈述2018年2月10日出具的144000的《借条》即为该笔“预支金额”与常理相悖，另合肥市中级人民法院（2018）皖01民终8622号民事判决查明，浦其忠系首创公司的项目负责人。结合被告首创公司于2018年1月31日出具的承诺书、被告首创公司于2018年2月11日向原告魏敦江的转账记录及原告魏敦江出具的两份《借条》，可认定浦其忠系代表首创公司的项目负责人，其行为是职务行为，首创公司因为其代理人职务行为应承担民事责任。故首创公司应当为其承担民事责任。因此，被告首创公司尚欠原告魏敦江的工程款为292322.68-120000-140000=32322.68元。同时，原告主张的工程款利息，符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点三，被告肥东县包公镇人民政府作为案涉工程的发包单位，根据相关司法解释的规定，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程未经最终审计，因此，应在未付工程款范围内对原告魏敦江承担责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告安徽首创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏敦江工程款32322.68元及利息（以32322.68元为基数，自2021年1月11日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款清时止）；

二、被告肥东县包公镇人民政府于本判决生效之日起十日内在欠付工程款范围内对原告魏敦江承担责任；

三、驳回原告魏敦江的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4072元，减半收取为2036元，由原告魏敦江负担1687元，被告安徽首创建设工程有限公司负担349元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审 判 员　杨恩才

二〇二二年二月十四日

法官助理　王　蓓

书 记 员　方　菊

附：本案所适用的法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。