***、上海助康企业管理有限公司毕节分公司等服务合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0502民初7059号 原告（反诉被告）：***，女，汉族，1943年9月27日出生，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：**，特别授权代理，系七星关区***法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：上海助康企业管理有限公司毕节分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区***道同心***国际城**负**（街面**）**，统一社会信用代码：91520502MA6J99C80X。 负责人：**，系该公司总经理。 被告：上海助康企业管理有限公司，住所地：上海市金山区*****路******，统一社会信用代码：91310116324410735J。 法定代表人：**，系该公司总经理。 以上二被告共同委托诉讼代理人：***，特别授权代理，系贵州黔坤律师事务所律师。 第三人：***，女，汉族，1971年8月28日出生，住贵州省毕节市。 原告（反诉被告，下称原告）***诉被告（反诉原告，下称被告）上海助康企业管理有限公司毕节分公司（以下简称“助***分公司”）、被告上海助康企业管理有限公司（以下简称“助康公司”）、第三人***服务合同纠纷一案，本院于2021年4月12日受理后，被告助***分公司提出反诉，本院依法适应简易程序公开开庭将本诉与反诉进行了合并审理，原告***的委托代理人**、被告助***分公司负责人**及其委托代理人***、被告助康公司委托代理人***到庭参加诉讼，第三人***经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、陪护费、伤残鉴定费、精神抚慰金，共计3万元（暂定）；2、本案一切诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告因交通事故造成颅脑损伤、胸部闭合损伤，在毕节市第一人民医院住院期间，被告向原告提供陪护服务。2021年1月10日，由被告指派陪护员***陪护过程中，由于该陪护员睡着，未履行陪护职责，发生原告从病床上摔下的安全事故，造成原告右侧股骨颈骨折、左侧额部硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、双侧肋骨多发骨折等。2021年1月14日，被告与原告达成书面协议被告认可陪护员***睡着与发生原告从病床上摔下的安全事故存在因果关系。该协议约定，被告向原告垫付6万元医疗费用。该协议还约定，通过诉讼明确责任。原告认为，根据原告车祸受伤的病例记载，原告出现时有答非所问、躁动不安、幻视等精神症状，且原告作为高龄患者，被告向原告提供陪护服务应首要保障原告安全。但是，被告指派上述陪护员履行职务中睡着，存在重大过失，以及被告存在管理失职，应承担原告从病床上摔下的安全事故全部责任。 原告变更第一项诉讼请求为：1、判决被告向原告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、陪护费、伤残鉴定费、精神抚慰金，共计110301.60元。 被告助***分公司、助康公司针对本诉答辩称：一、2020年11月24日助***分公司与本案的第三人***签订《陪护居间协议》，该协议的内容大概如下：1、毕节分公司为***介绍陪护业务，成功后收取介绍费；2、***与客户之间发生的矛盾、纠纷等由其自己解决，与助***分公司无关；3、***与助***分公司不存在劳动关系，***可以自由安排工作和生活时间，非毕节分公司的员工。该协议签订后，毕节分公司为其寻找陪护业务，并于2020年12月20日与本案原告***、***签订三方生活护理协议，该协议约定：1、公司介绍***与原告签订服务协议，由***为原告提供陪护服务；2、在陪护过程中发生的纠纷由原告与***自行协商处理，与公司无关；3、因为原告自身的原因发生的意外，第三人***不承担责任；4、只有因***故意或者重大过失为原告造成的损失才由***承担赔偿责任。协议签订后***开始为本案的原告***提供陪护服务，在陪护过程中***于2021年1月9日从病床上摔下，因协商未果诉讼至法院。以上是法院是本案基本事实。二、公司与***之间系“居间合同”关系，现在因民法典修改统一改为“中介合同”关系,***的陪护行为不属于职务行为,其陪护产生的法律后果应当由***自行承担。三、***在陪护过程中无故意或者重大过失也不存在明显的过错，根据《三方协议》约定，损害后果应当由原告自行承担。四、原告在诊疗过程中存在不遵医嘱的事实，其本身也有重大过错，损失应当由其自己承担。 第三人***未到庭参加诉讼，未向本院提交本诉部分书面答辩意见。 被告助***分公司向本院提出反诉请求：一、判决原告退还被告前期垫付的60000.00元医疗费用；二、判决原告欠付的陪护费共计10080.00元；三、反诉案件受理费、保全费等诉讼费由原告承担。事实与理由：原告诉被告服务合同纠纷案件贵院已经受理，案号为（2021）0502民初7059号。案发后，被告出于人道主义，先行向原告支付了60000.00元的治疗和手术费。但是，根据原告与本案的陪护人员***签订的《职业陪护居间介绍协议》以及原告与被告、陪护人员***签订的《三方协议-生活护理协议》第四条、第五条约定，被告只是为原告以及***提供居间介绍服务，由此产生的纠纷与被告无关，属于***和原告之间的纠纷。被告支付的60000.00元费用应退还被告。此外，根据原告与被告、陪护人员签订的《三方协议-生活护理协议》约定，原告应按照约定向被告支付陪护费，再由被告按照和陪护人员的约定支付给陪护人员，但原告在住院期间有10080.00元的陪护费用并未支付给被告。本案中的两份协议是各方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法属于有效协议，原告未支付陪护费违反了协议约定。此外，因被告不是本案应承担侵权责任的主体，故原告应依法退还被告支付的60000元医疗费。**据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释等相关法律规定反诉至贵院，***依法处理，支持反诉。 原告***针对反诉答辩称，对于前期费用60000.00元予以认可，但不能返还。理由是因被告员工过错致使原告受伤，该60000.00元是公司垫付的医疗费，不应返还。对该公司的陪护费10080.00元不予认可。2020年12月28日至2021年1月8日期间我们总共支付了陪护费1552.00元。在2021年1月12日至2021年2月20日期间内，2021年2月8日至2021年2月20日这段时间是我们自己找人护理的，是我们自己支付的护理费，剩余的期间是被告的员工护理的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告***因交通事故受伤住院，在毕节市第一人民医院住院治理，住院治疗期间原告向被告助***分公司聘请护理人员，被告助***分公司指派第三人***进行护理，约定护理人员每天护理费用为200.00元，2021年1月10日，原告***从床上摔下致伤，原告***于2021年1月12日至2021年2月20日在毕节市第一人民医院骨外科住院治疗，产生医疗费82578.60元，护理用品费2312.50元。被告助***分公司为原告护理期间为2020年12月20日至2021年2月7日。2021年2月8日至2021年2月20日期间系原告自行请人护理，产生护理费2400.00元。 2021年1月14日，原告***之子***作为乙方，被告助***分公司作为甲方签订《协议》约定：甲方的陪护员***在陪护乙方过程中过，由于陪护员睡着，发生乙方从床上摔下的意外事故，造成乙方骨折。由于目前责任划分尚未明确，经双方协商，由甲方先行垫付乙方前期治疗及手术费用6万元整，转到普通病房后，之后的后续治疗费用由乙方垫付。乙方应尽快向法院提起诉讼，明确双方责任后，费用按照双方应承担的费用多退少补。 2021年3月1日***出具欠条，今欠到上海助海康公司（2020年12月28日--2021年1月8日）共计11天费用（2280.00元）贰仟贰佰捌拾元，欠款人***。 本案在审理过程中，原告申请对伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期进行评估鉴定，经本院外委办委托，西南医科大学***定中心作出西南医大司鉴【2021】临鉴字第1168号《***定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人***右全髋置换术后评定为九级伤残；2、被鉴定人***的后续治疗费约叁仟元或按实际支付；3、被鉴定人***的护理期评定为150日、营养期120日。 另查明：原告向被告助***分公司支付护理费1520.00元；被告助***分公司垫付原告医疗费60000.00元。***系原告***之子。 本院认为：原告***主张其在被告助***分公司护理期间摔伤住院，请求判决被告助***分公司、助康公司向其支付医疗费、护理费等共计110301.60元；被告助***分公司抗辩称，原告与第三***签订《三方协议生活护理协议》，第三人***与被告助***分公司不存在劳动关系，被告助***分公司在本案中不承担责任。经审查，被告提交的《三方协议生活护理协议》约定，如甲方（***）无办理申请手续的能力，则由甲方法定代理人或其授权委托人代为确认签字后，视为甲方完全认可本协议的内容并愿意遵照执行。本案中，甲方签字处***名字并非原告***签署，被告助***分公司称系原告亲属签署，但并未提交原告委托其亲属代为签署协议的相关证据，故对被告提交的《三方协议生活护理协议》本院不予采信。 2021年1月14日，被告助***分公司与原告之子***签订协议，协议中被告助***分公司认可第三人***系其陪护员，且原告系通过被告助***分公司放置在医院的陪护广告联系被告助***分公司，由被告助***分公司安排第三人***对原告进行护理，被告助***分公司收取原告护理费1520.00元。综上，第三人***系被告助***分公司指派的护理人员，第三人对原告进行护理过程中造成原告受伤，应由被告助***分公司对原告承担赔偿责任。综合本案案情，第三人***在护理期间虽有过失，但并非主观故意，本院酌定被告助***分公司承担80%的赔偿责任。具体计算金额如下： 1.医疗费，根据原告提供的毕节市第一人民医院医疗费票据据实计算为82578.60元； 2.护理费，参照《***定意见书》，原告护理评定为150日，原告未举证证明其护理人员收入情况，护理费参照贵州省上一年度居民服务业职工平均工资按照一人护理计算为19241.50元（46821.00元/年÷365天×150天）； 3.住院伙食补助费，原告住院39天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准计算3900.00元（100元/天×39天）； 4.营养费，参照《***定意见书》，原告营养期评定为120日，按照每天50元计算为6000.00元（50元/天×120天）； 5.残疾赔偿金，参照《***定意见书》，原告构成九级伤残，按五年计算，按照上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入计算为36096.00元（36096.00元/年×5年×20%）； 6、护理用品费用2312.50元；原告系老年人，因摔伤住院必然产生护理用品，故根据原告所举证据据实计算。 原告主张的精神抚慰金，因本案系合同违约之诉，故对原告该诉请，本院不予支持；原告主张的后续治疗费可在实际产生后另行主张权利；以上费用共计150128.60元。被告助***分公司承担80%的责任计算为：150128.60元×80%=120102.88元。扣除被告助***分公司已经垫付的医疗费60000.00元，被告助***分公司还需向原告支付残疾赔偿金、护理费等共计60102.88元。根据《中华人民共和国民法典》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故被告助***分公司向原告支付残疾赔偿金、护理费等共计60102.88元，被告助康公司对案涉债务承担补充清偿责任。 对被告助***分公司主张原告退还其垫付的医疗费60000.00元的反诉请求，因本案中被告助***分公司承担80%的责任，其垫付的款项在其应支付给原告的赔偿款中予以扣除，故对被告助***分公司该诉讼请求，本院不予支持。 对被告助***分公司主张原告支付其陪护费10080.00元的反诉请求，原告主张从2021年1月12日计算护理期限至2021年2月20日，因2021年2月8日至2021年2月20日系原告自行请人护理，予以扣除，从2021年1月12日计算至2021年2月7日，共计26天，计算为26天×200元／天=5200.00元；原告欠付被告助***分公司2020年12月28日至2021年1月8日护理费2280.00元；故原告应向被告助***分公司支付护理费5200.00元+2280.00元=7480.00元。 据此，依照《中华人民共和国民法典》》第七十四条、第四百六十九条、第五百零二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）上海助康企业管理有限公司毕节分公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）***医疗费、护理费、营养费等各项费用60102.88元； 二、被告（反诉原告）上海助康企业管理有限公司毕节分公司资产不足以清偿本判决第一项确定的债务时，由被告上海助康企业管理有限公司承担补充清偿责任； 三、原告（反诉被告）***于本判决生效之日起五日内支付被告（反诉原告）上海助康企业管理有限公司毕节分公司护理费7480.00元； 四、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）上海助康企业管理有限公司毕节分公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1178.50元，由原告（反诉被告）***承担235.70元，被告（反诉原告）上海助康企业管理有限公司毕节分公司942.80元；反诉费776.00元，由被告（反诉原告）上海助康企业管理有限公司毕节分公司承担751.00元，原告（反诉被告）***承担25.00元；鉴定费2600.00元，由原告（反诉被告）***承担520.00元，被告（反诉原告）上海助康企业管理有限公司毕节分公司2080.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员　杨　婷 二〇二一年十二月二十七日 书记员　***