佛山市顺德区联安建筑工程有限公司、唐顺刚劳动争议民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终11841号

上诉人（原审被告）：佛山市顺德区联安建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码914******X1。

法定代表人：李惠帮，任执行董事。

委托诉讼代理人：欧阳紫君，广东宝言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨欣婷，广东宝言律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，出生，住四川省叙永县。

委托诉讼代理人：李厚杰，佛山市顺德区乐从镇法律服务所法律工作者。

上诉人佛山市顺德区联安建筑工程有限公司（以下简称联安公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、被告佛山市顺德区联安建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告***支付一次性伤残就业补助金151775元；二、被告佛山市顺德区联安建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告***支付停工留薪期工资66781元；三、被告佛山市顺德区联安建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告***支付住院伙食补助费2580元；四、被告佛山市顺德区联安建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告***支付护理费16080元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”

上诉人联安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院已查明联安公司与***没有劳动关系，还判令联安公司承担工伤保险责任，属于适用法律错误。《工伤保险条例》第二条明确规定，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，由此可知工伤保险责任以劳动关系为基础。本案已查明双方不存在劳动关系，且联安公司已经按照国家行政管理要求为建设项目缴纳工伤保险费，联安公司已完成其全部法定义务，无需为***承担工伤保险责任。原审法院认为联安公司需要承担工伤保险责任的依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，然而该文件属于部门规章，根据《中华人民共和国立法法》第八十条、第八十二条的规定，设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范的法律位阶，仅包括法律、行政法规和省级人大地方性法规，考虑到工伤保险属于全国性问题，涉及市场经济的平等竞争机制，又不属于地方性事务，按照立法法第七十三条的规定，只能由法律、行政法规作出规定，现行的《工伤保险条例》并未对建筑企业需要承担这种“拟制工伤保险责任”作出规定，即原审法院判令联安公司承担***的工伤保险责任没有法律、行政法规的依据，原审法院适用法律错误。二、***未能举证证明其工资金额，应当承担举证不能的不利后果，应按照联安公司举证证明的3500元/月计算其工伤保险待遇。首先，《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”。该规定是出于用人单位掌握工资支付凭证等证据材料以及保护劳动者的考虑。而本案中联安公司与***之间并无劳动关系，联安公司并不掌握***的工资数额材料，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由***承担其工资数额的举证责任，而***并未提供任何证据证明其工资金额，应承担举证不能的不利后果。其次，联安公司已经穷尽其举证能力提供了李小兵的情况说明、工资卡、银行流水等证据材料，上述证据材料形成完整的证据链，足以证明***的月工资约为3500元，且***对银行转账记录、工资表的三性均无异议，故***的工资金额应当按照3500元/月计算。最后，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”以及《人力资源社会保障部住房城乡建设部安全监管总局全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号文）第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”的规定，可以参照佛山市同行业上年度职工平均工资作为计发基数。再依据粤高法（2017）第159号（序号)，国有同行业在岗职工年平均工资一房屋建筑业57346元/年除以12个月=4778.83元/月。三、原审法院认定的护理费金额过高、住院伙食补助费有误。

首先，原审判决护理费标准过高，应按照仲裁裁决书认定100元/天计算。其次，李小兵在一审出庭作证时已陈述将全部伙食补助费现金交付给***。***对此并无异议，本案伙食补助费已经支付完毕，不应予以支持。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，二审应予以改判。

综上，联安公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。2.由***承担本案全部诉讼费用。

针对联安公司的上诉，***答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。二、联安公司上诉无理，请求依法驳回其上诉请求。1.***受伤被佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局认定为工伤，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为功能障碍等级7级，联安公司对此结果亦无任何异议，经联安公司申请以及佛山市顺德区社会保险基金管理局核定，***在佛山市顺德区社会保险基金管理局收取一次性伤残补助金78923元，即核定***每月平均工资为6071元（78923元+13个月）；2.联安公司为***在佛山市顺德区社保部门购买了工伤责任保险，原审法院引用《工伤保险条例》《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》《中华人民共和国立法法》的规定，认定联安公司需要为***承担工伤保险责任，有事实和法律根据。3.联安公司未在法定期限内向佛山市中级人民法院申请撤销佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会佛顺劳人仲案字[2021]69号仲裁裁决书，视为联安公司服裁，即联安公司己认可上述仲裁裁决书确认的***每月工资为6071元，原审法院判决联安公司向***支付一次伤残就业补助金151775元、停工留薪期工资66781元，***对此判决亦无异议。三、关于***的工资、护理费问题。首先，***受伤时间为2017年，原审法院参照2017年度佛山市在岗职工月平均工资为6059元作为核算***工伤保险待遇的工资标准与佛山市顺德区社会保障基金管理管理局核定***月平均工资6071元基本相符；其次，***从事建筑工地模板安装工作，根据同行业的工资每月为9000元左右，而联安公司对佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会佛顺劳人仲案字[2021]69号仲裁裁决书表示服裁，联安公司己默认***的每月工资6071元，原审法院认定***的工资每月6071元并无不当。再者，原审法院根据***受伤的实际情况，考虑佛山市顺德区护理人员的工资等相关因素，判决联安公司向***支付护理费16080元[120元/天×(19天+25天+90天）]，有事实和法律依据。综上所述，联安公司在法定期限未向佛山市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，原审判决有事实和法律根据。

二审期间，联安公司、***均没有向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案是劳动争议，结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。

关于联安公司需否承担工伤保险责任的问题。根据《广东省工伤保险条例》第四十条的规定，联安公司应为***受伤承担工伤保险责任。

关于工伤保险待遇数额的问题。经查，佛顺劳人仲案字[2021]69号仲裁裁决书裁决联安公司向***支付一次性伤残就业补助金151775元、停工留薪期工资66781元，联安公司未申请撤销，视为服裁，故原审法院认定联安公司向向***支付一次性伤残就业补助金151775元、停工留薪期工资66781元，处理正确，本院予以维持。关于住院伙食补助费，联安公司认为其已向***支付全部住院伙食补助费，但***对此予以否认，且联安公司无证据证明其履行了支付义务，故原审法院认定联安公司应向***支付住院伙食补助费2580元，处理正确，本院予以维持。关于护理费，结合本案证据显示***的伤情为右髋部骨折，诊疗证明书建议绝对卧床休息3个月，出院诊断证明书建议住院期间留陪人壹人，可以证明***在住院期间及出院后三个月内需要护理，且上述期间在停工留薪期范围内，符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定的情形，***主张按照120元/天支付护理费合理，本院予以支持，故联安公司应向***支付护理费16080元[120元/天×（19天+25天+90天）]。联安公司的上诉理由均缺乏理据，本院不予采信。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区联安建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢伟斌

审判员　　黄健晖

审判员　　黄春英

二〇二一年八月二十八日

书记员　　禤丽欣