***、谢见均生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤06民终6653号

上诉人（原审原告）：***，女，1972年3月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：陈耕，广东顺帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁毅陶，广东顺帆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：谢见均，男，1969年3月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：杨赛红，广东泛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何丽盈，广东泛邦律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：佛山市顺德区联安建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：李友齐，总经理。

委托诉讼代理人：何仲南，广东言法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东言法律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区均安镇四埠股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区。

负责人：陈豪发，社长。

委托诉讼代理人：黄宗强，广东思辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄文生，佛山市顺德区均安镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：伍志，男，1988年9月22日出生，汉族，住湖南省溆浦县。

上诉人***因与上诉人谢见均、佛山市顺德区联安建筑工程有限公司（以下简称联安公司）、被上诉人佛山市顺德区均安镇四埠股份合作经济社（以下简称四埠股份社）、伍志健康权纠纷一案，三方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初20586号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1.谢见均、四埠股份社、联安公司、伍志共同向***赔偿因人身损害造成的各项损失合计301661.95元；2.本案诉讼费由谢见均、四埠股份社、联安公司、伍志负担。

一审法院认定事实：2015年11月5日，四埠股份社与具备建设工程资质的联安公司签订《均安镇四埠股份社东湖街及北帝街路段混凝土扩建工程合同书》，约定由联安公司施工完成东湖街及北帝街路段混凝土扩建工程，工程单价为投标价240584元，含税、包拆全部旧路及运到指定地方、挖高填低、平整场地、C30粗石不加灰商品混凝土等，施工过程中，联安公司应做好安全措施，如出现一切安全事故及安全责任由联安公司负责。为履行上述合同，联安公司将工程的道路拆除、场地平整等勾机作业交由伍志承揽施工，由伍志自备挖掘机并自行操作，按照工程量及出车时间计算劳务报酬。无证据证实伍志具有挖掘机操作证或经过挖掘机操作的相关培训并具备基本岗位能力。

谢见均所有的房屋围墙（以下简称涉案围墙）位于拟扩建的道路上，因道路扩建工程建设需要拆除涉案围墙。经四埠股份社与谢见均协商，谢见均同意拆除涉案围墙。2015年11月26日，四埠股份社向谢见均支付补偿款900元，支出单注明的支款原因为“支付谢见均北帝街至东湖改造拆砖围墙人工”，谢见均在支出单上签名确认。另外，四埠股份社在2015年12月28日收取谢见均2015年度超自留地占地租金时，相应扣减了谢见均拆除围墙后用于道路建设部分的占地租金。

2015年12月2日，涉案围墙准备拆除，联安公司派遣车辆及人员准备清理拆墙后的砖块等路面垃圾。谢见均自行拆除部分围墙后退出拆墙现场，准备由伍志使用挖掘机将涉案围墙勾倒。现场施工时，联安公司、谢见均、伍志等人均未设置安全标示，也未进行围蔽作业。

2015年12月2日上午10时许，***途径涉案围墙的拆除现场，***看到伍志操作的挖掘机正在施工，但认为路面较宽未预料到围墙会倒下，因此未远离施工现场，且与在现场观看围墙拆除施工的谢见均进行攀谈。10时14分，伍志操作的挖掘机勾倒涉案围墙，涉案围墙整面倒下，***躲避不及，结果被涉案围墙压伤左足。后谢见均将***送往佛山市顺德区中医院救治，并垫付住院押金500元。四埠股份社、联安公司、伍志未向***支付赔偿款。

***先后在佛山市顺德区中医院、南方医科大学珠江医院住院治疗38天，并被诊断为“左足第4足趾坏死、左足第2、3趾远端部分坏死、左足多发跖趾骨骨折”，出院医嘱建议全休一个月，保持石膏外固定，不适随诊。住院期间合计花费医疗费53981.9元（含佛山市顺德区中医院医疗费16995.3元、南方医科大学珠江医院医疗费36986.6元）。之后***多次复诊，花费医疗费621.4元。

经过广东正华法医临床司法鉴定所鉴定，***因左足损伤致五趾功能完全丧失，并评定为九级伤残，护理期为90日（定残日为2016年4月18日）。***为此鉴定支付鉴定费2500元。

再查明，***为城镇居民，从事畜牧业工作，事发前月平均工资为3000元。***有如下被扶养人：父亲谢炳荣（1950年11月22日出生）、母亲苏好英（1951年5月20日出生），含***在内有四个共同扶养义务人；女儿陈秀芝（2003年5月3日出生）、女儿陈秀冰（2004年9月18日出生），含***在内有两个共同扶养义务人。

一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。伍志勾倒涉案围墙导致***受伤的事实清楚，本案的争议焦点是:1.***损失的赔偿责任主体及责任分担；2.***的损失应如何确定。

一、关于***损失的赔偿责任主体及责任分担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”本案中，***受伤的原因是涉案围墙倒塌，而围墙倒塌的直接原因是伍志操作挖掘机推倒，因此应根据各方当事人之间的过错来确定赔偿责任。首先，依据***在庭审中的陈述及现场视频资料，***与谢见均是邻居，***清楚涉案道路扩建工程，事发前***不仅看到伍志操作的挖掘机正在进行施工作业，且与谢见均在涉案围墙下攀谈，***对于涉案围墙的拆除工程应当知情。***自以为道路够宽、安全距离足够，没有远离事故现场，而是在涉案围墙下继续与谢见均攀谈，没有尽到安全注意义务。涉案围墙倒塌时，谢见均及时有效躲避，避免受伤，***则未能及时有效躲避，导致受伤。从上述事实看，***作为成年人，应当可以预料围墙拆除存在的危险，但其疏于安全防范，没有尽到谨慎注意义务导致受伤，***对事故的发生存在过错。其次，涉案围墙的所有权人是谢见均，伍志明确陈述是谢见均要求伍志使用挖掘机将涉案围墙推倒，且谢见均签名确认的《支出单》确认的支款原因为“支付谢见均北帝街至东湖改造拆砖围墙人工”，即涉案围墙的拆除工作应由谢见均完成。谢见均主张应由四埠股份社或联安公司承担涉案围墙的拆除义务，伍志按照四埠股份社或联安公司的指示主动要求拆除涉案围墙，对上述主张谢见均没有证据证实，且与上述《支出单》记载内容不符，一审法院不予采纳。谢见均与伍志一致确认双方未就涉案围墙的拆除工作协商劳动报酬，即伍志为谢见均实施无偿帮工行为。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，伍志在拆除涉案围墙时造成***受伤，谢见均应对***的损失承担赔偿责任。另外，涉案围墙拆除过程中，谢见均未设置安全警示标志及围蔽现场，在明知围墙要拆除的情况下未要求靠近现场的***远离，而是与***进行攀谈，谢见均明显存在过错。再次，伍志作为涉案围墙拆除工程的挖掘机操作人员，伍志是直接的加害人。虽然挖掘机不属于特种机械，无需特种行业操作证，但伍志并未提供证据证实其具有挖掘机操作证或经过挖掘机操作的相关培训并具备基本岗位能力。伍志接受谢见均委托无偿帮工，在施工过程中未确认施工现场是否安全及规范操作，并没有尽到基本的安全防范义务，伍志对事故的发生亦存在过错。最后，联安公司将工程的道路拆除、场地平整等勾机作业交由伍志承揽施工，由伍志自备挖掘机并自行操作，按照工程量及出车时间计算劳务报酬，由此可见联安公司与伍志之间应为承揽合同关系，而非劳务合同关系。虽然联安公司并非涉案围墙拆除工程的当事人，但涉案围墙位于拟扩建道路上，涉案围墙拆除现场亦属于道路扩建工程范围内，涉案围墙拆除亦是为了道路扩建的需要，联安公司对该围墙拆除工程明知，也派出车辆运送拆墙后的建筑垃圾，但联安公司未对施工现场设置安全警示标志，也未对施工现场进行围蔽，联安公司对事故的发生亦存在过错。至于四埠股份社，其将涉案道路扩建工程发包给具备相关建设资质的联安公司，也并非涉案围墙拆除工程的当事人及义务人，四埠股份社对本次事故发生并无过错。综合分析事故发生的过程、各方的过错程度及原因力大小等各方面因素，一审法院酌定由***自行承担30%的责任，谢见均承担30%的责任，伍志承担20%的责任，联安公司承担20%的责任。

二、关于***的损失应如何确定的问题。关于本次事故造成***的损失，依法确认如下：1.医疗费54603.3元。根据一审法院采信的有效单据，该费用包括住院费用及复诊费用。2.住院伙食补助费3800元。***住院38天，按照100元/天的法定标准，计算为3800元。3.误工费6800元。***从事畜牧行业，其主张月均收入为3000元，虽然现有证据不足以证实其实际收入情况，但该工资标准未超过上一年度同行业（畜牧业）国有在岗职工平均工资，因此对***主张的月收入3000元予以确认。***住院38天，出院医嘱建议休息一个月，误工时间合共68天。据此，误工费应为3000元/月÷30天×68天=6800元。4.护理费6300元。根据鉴定意见书，***护理天数为90天，按照当地护工劳务报酬标准70元/天，计算为6300元。5.交通费800元。***在本案中主张交通费为1500元，但未能提供有效单据予以证实，考虑到***曾经转院且出院后亦多次复诊等实际情况，故酌定交通费为800元。6.残疾赔偿金191658.65元。广东正华法医临床司法鉴定所鉴定***为九级伤残，虽然谢见均、联安公司不予确认，但出具该鉴定意见的机构和人员均有相关的鉴定资质，鉴定过程及意见没有重大瑕疵，且未提供证据反驳，也未申请重新鉴定，一审法院核定***为九级伤残。由于***城镇居民，残疾赔偿金计算为34757.2元/年×20年×20%=139028.8元。关于被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”本案事故发生于《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，故根据上述规定，被扶养人生活费应并入残疾赔偿金，且两者的赔偿标准应一致为宜。经审查，父亲谢炳荣抚养年限为14年、母亲苏好英抚养年限为15年，含***在内有四个共同抚养义务人；女儿陈秀芝抚养年限为5年、女儿陈秀冰抚养年限为6年，含***在内有两个共同抚养义务人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，本案参照上一年度广东省城镇居民人均年生活消费支出25673.1元/年以及***的伤残等级（九级）计算被扶养人生活费，且每年累计被扶养人生活费不能超过城镇居民人均年生活消费支出。据此，被扶养人生活费为25673.1元/年×6年×20%+25673.1元/年×8年×20%×50%+25673.1元/年×1年×20%×25%=52629.85元。据此，残疾赔偿金总额为139028.8＋52629.85元=191658.65元。7.鉴定费2500元。该费用根据一审法院采信的鉴定费单据确定。8.精神损害抚慰金13000元。***因本次事故造成九级伤残，客观上遭受较大的精神痛苦，应获赔精神损害抚慰金。由于***在事故中承担30%的过错责任，故综合考虑侵权人的过错程度、侵害的行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等各种因素，一审法院酌定谢见均赔偿精神损害抚慰金5000元，联安公司赔偿精神损害抚慰金4000元，伍志赔偿精神损害抚慰金4000元，合共13000元。以上1—7项合计266461.95元，由谢见均承担30%的赔偿责任即79938.58元，加上精神损害抚慰金5000元，谢见均应向***赔偿84938.58元，由于谢见均已支付500元给***，故扣除该款后，谢见均实际应向***支付84438.58元赔偿款。以上1—7项合计266461.95元，由联安公司承担20%的赔偿责任即53292.39元，加上精神损害抚慰金4000元，联安公司应向***赔偿57292.39元。以上1—7项合计266461.95元，由伍志承担20%的赔偿责任即53292.39元，加上精神损害抚慰金4000元，伍志应向***赔偿57292.39元。谢见均、联安公司、伍志的责任份额明确，应各自承担侵权赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，由于伍志是帮工人，谢见均是被帮工人，对于各自赔偿责任伍志与谢见均应互负连带赔偿责任。***要求谢见均、联安公司、伍志互负连带清偿责任没有法律和事实依据，一审法院不予支持。

综上，***诉请中合理部分，一审法院予以采纳，不合理部分，依法予以驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、谢见均应于判决发生法律效力之日起十五日内向***支付赔偿款84438.58元；二、伍志应于判决发生法律效力之日起十五日内向***支付赔偿款57292.39元；三、联安公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向***支付赔偿款57292.39元；四、谢见均与伍志对判决所确定的上述第一、二项赔偿债务互负连带清偿责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2008.3元（***已预交），由***负担683.31元，谢见均负担562.15元，联安公司负担381.42元，伍志负担381.42元。

***上诉请求：1.撤销一审判决，支持***的一审诉讼请求，即谢见均、四埠股份社、联安公司、伍志连带赔偿***因此次事故造成的损失共301661.95元；2.谢见均、四埠股份社、联安公司、伍志负担本案诉讼费用。事实与理由：一、***对于自身受伤不存在任何过错，不应当承担责任。首先，虽然***知道案涉道路正在施工,但是并不清楚案涉围墙需要被拆除,施工现场既没有任何警示、警告标志，也没有采取任何防护或围蔽措施，根据常理，是属于可以正常通行的道路，***对于一条正常通行道路上的围墙会倒塌无法预见。其次，虽然***在案发前有看到挖掘机，但***在庭审中已经清楚陈述，并且根据现场可知，由于案涉围墙在一个道路的“T”字位，事发前***朝案涉围墙所在道路行走时，转角处的房屋阻挡了事发前的视野，导致事发前无法看到挖掘机具体施工对象，因此事发前并不清楚挖掘机是在钩拆围墙；同时，根据现场视频以及***所述，事发当时的垃圾搬运车停泊在***需要拐弯的转角位，导致***必须绕过该车辆到案涉围墙附近才能通过。再次，从现场视频可以看到，案发时围墙前有包括谢见均在内的多人，谢见均在看到围墙倒塌的一瞬间跳开，也差一点被倒塌的围墙砸中，可以看出连案涉围墙的所有权人谢见均本人也未预料到围墙会在那个时候倒塌，对于毫不知情且刚到达事发现场的***而言，更加不可能知道围墙会倒塌。最后，一审法院认定***与谢见均“在涉案围墙下攀谈”也与事实不符，虽然现场视频看不到***何时到达涉案围墙附近，但根据现场视频可以看到，事发前谢见均一直与另外两名施工人员交谈，随后在事发当日上午10点11分54秒之前，谢见均与另外两名施工人员一边交谈一边走到事发围墙下，离开了视频可看到的范围，直至10点14分44秒围墙倒塌，谢见均和***出现在视频之中，从谢见均在视频中消失到其和***出现在视频中，前后相隔只有2分多钟，由此可推断，***实际到达事发现场并与谢见均打招呼的时间间隔短于上述时间段，一审法院认定***“自以为道路够宽、安全距离足够，没有远离事故现场，而是在涉案围墙下继续与原告攀谈”依据不足。二、伍志与联安公司之间应为劳务关系，不应认定为承揽关系，伍志案发时操作案涉挖掘机施工的行为应属于联安公司与四埠股份社的施工范围。根据联安公司提供的《钩机作业承揽合同》《凭据》等证据，伍志与联安公司每月按照伍志的工作时间进行结算，并非根据劳动成果一次性结算；伍志需要服从联安公司的人员指挥和安排，工作场所是联安公司指定；伍志向联安公司从2014年6月起至案发时持续提供劳务；案涉道路工程扩建必须拆除案涉房屋围墙，该工作内容已包含在联安公司与四埠股份社的《建设工程合同书》中，而道路拆除、场地平整等钩机作业是联安公司承揽案涉道路改造工程包含的工作内容，并非独立可分割，并且伍志个人也不具备分包的资质，联安公司将部分工程作业承揽给伍志的行为已构成非法分包，应认定承揽合同无效；虽然伍志与联安公司声称钩机属于伍志所有，但均未提供任何证据证明，鉴于伍志受雇于联安公司，与联安公司存在密切的利害关系，伍志本人也未到庭质证，伍志的陈述不应被采信。三、一审法院对于各方责任承担比例的认定依据不足。对于一个不具备道路施工常识的普通农村妇女，在一条没有任何警示也没有任何围蔽措施的可正常通行的道路上行走，远看到前段时间一直在挖路施工的挖掘机，误以为在挖路，并不清楚是钩倒围墙，根据平时回家的行走路径，在拐弯处被一部垃圾车挡住而绕到对面邻居的围墙附近，此时碰到隔壁邻居在跟其他人说话，情理上打个招呼，却突然被邻居的围墙倒塌砸到而受伤。一审法院根据其自由裁量权认定***对自身受伤存在过错，并承担30%的责任，而对于具有道路施工专业知识的施工方，明知道要拆除围墙，却没有尽到设置安全警告标识、采取防护或围蔽措施等安全保障的法定义务，直接导致***受伤，却只是让施工方承担20%的责任。案涉道路工程施工过程中因建筑物倒塌造成***损害，作为建设单位的四埠股份社应与作为施工单位的联安公司承担连带责任，一审法院却认定四埠股份社不应承担责任。四、一审法院对***遭受的损失部分认定不合理。***对于案涉事故的发生没有过错，精神损害抚慰金应提高；其次，护理费低于顺德本地护工劳务报酬的标准，根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，上年度居民服务业的平均收入是62987元/年，假设护工按照全年无休连续工作365天计算，平均报酬为172.6元/天，一审法院认定70元/天远低于当地护工劳务报酬的实际水平。

谢见均上诉请求：1.撤销一审判决，改判谢见均无须对***的损失承担赔偿责任；2.***、四埠股份社、联安公司、伍志负担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决认定拆除涉案围墙并非四埠股份社与联安公司之间的工程内容之一错误。1.一审判决认定拆除涉案围墙并非工程内容依据的是四埠股份社、伍志的陈述以及联安公司的答辩，以及四埠股份社出具的“拆砖围墙人工”的收据。（1）四埠股份社、伍志的陈述以及联安公司的答辩均属于当事人陈述，相关陈述存在诸多不合理和矛盾之处，四埠股份社、伍志、联安公司之间存在利害关系，不能作为认定事实的依据。（2）不应根据表面文字认定四埠股份社关于谢见均收取900元的陈述。谢见均只是涉案围墙的原所有权人，该旧围墙所在的地块于2015年初就已由股份社征收用于扩建道路，因此该围墙在事发时已不属于谢见均。从谢见均提供的超自留地占地租金收据可以看出，2015年全年四埠股份社均没有再向谢见均收取征收用于扩建道路位置的超自留地款。按照征收拆迁补偿的一般规则，涉案围墙被列入道路扩建工程，所要补偿的并不是拆除原有建筑物的人工费，而是补偿地上建筑物的价值，而原来的地上建筑物均由征收单位或施工单位予以拆除。因此，谢见均陈述收取900元是补偿砖款，四埠股份社为了出账的方便直接写成“人工”的陈述合理。2.扩建道路工程招标在前，而与拆迁用户协商安置在后，显然不符合逻辑。众所周知，四埠股份社招标时对招标工程所在的路段、工程量、长度、宽度、厚度等基本指标均已确定，根据四埠股份社与联安公司的陈述，以及签订合同和谢见均商谈补偿的时间，招投标在前，补偿安置在后。也就是说，签订扩建工程合同书时预先确定了不包括围墙的拆除，动工时再找谢见均自行拆除并补偿谢见均，显然异常荒谬。如果谢见均不同意拆除或对补偿标准不满意，则需要重新招标，或者重新修改合同重新计算工程量，进而延误工期。故一审判决根据四埠股份社提交的收据以及存在利害关系的当事人的陈述认定围墙的拆除义务人是谢见均明显错误。唯一的解释是该路段早已被征收，拆除围墙是工程内容之一。3.根据涉案《扩建工程合同书》，工程内容必定包含拆除围墙。四埠股份社与联安公司的《扩建工程合同书》第三条第一款约定，工程包拆全部旧路及运到指定地方、挖高填低、平整场地等，并没有列明拆除围墙不属于工程范围。如前所述，该围墙在联安公司中标时就已确定属于扩建道路范围，不可能存在路面上所有的建筑物均由原所有权人拆除的可能性。二、伍志是以钩机为业的个体户，不可能无偿帮谢见均拆除围墙，联安公司以建设工程为业，不可能也免费为谢见均清运建筑垃圾，唯一的解释是拆除涉案围墙包含在扩建道路工程范围之内。如果涉案围墙是谢见均要求伍志拆除，伍志是以钩机挖土方为业的，肯定会和谢见均协商支付报酬。同样，谢见均如果是主动让伍志帮忙拆除，那么对支付一定的报酬也会欣然应允。但双方完全没有谈及过报酬。围墙推倒后，涉及到清理建筑垃圾，且建筑垃圾与生活垃圾不同，按村委会的规定有固定地方堆放，如果谢见均是拆除围墙义务人，对建筑垃圾的清运也有责任，不仅联安公司不会二话不说直接清走，四埠股份社也会就垃圾清运事宜与谢见均协商。但无论是四埠股份社还是联安公司，均没有与谢见均商讨。客观事实是，联安公司和伍志在未接触到谢见均之前就派来了运输车，联安公司自然而然派车清走拆除围墙后的建筑垃圾，仅仅将钩倒围墙的义务归于谢见均不符合逻辑。三、一审法院并未查明以下本案关键事实。1.一审法院未查明钩机的所有权人是伍志还是联安公司。一审法院在第一次开庭时要求联安公司三天内提供钩机所有权人的资料，联安公司没有提供；第二次开庭时，一审法院再次要求联安公司提供，联安公司最终并未提交。伍志是否是涉案钩机的所有权人，对本案有关键的作用。根据《建筑业企业资质标准》，联安公司承揽涉案道路工程自身须具备1立方米以上挖掘机2台。如果涉事钩机是属于联安公司，联安公司与伍志之间就不是承揽关系。联安公司拒不提供上述资料的行为，不能排除其方便与伍志相互串通将责任推诿给谢见均。2.一审法院没有要求伍志必须出庭，对伍志拆除涉案围墙是为谢见均还是属于工程内容这一关键事实无法查明。伍志长期承揽联安公司的平整路面等工作，与联安公司有利害关系，完全有可能作虚假陈述，而本案的关键事实在于拆除案涉围墙是为谢见均拆除还是为联安公司拆除。这一事实除了伍志的书面答辩和四埠股份社的陈述，再无其它证据证明。伍志的答辩属于当事人陈述，应有其他证据佐证才能作为认定事实的依据。根据四埠股份社的陈述，其当时并无人在现场，其认为谢见均“要求伍志帮忙把围墙勾倒”这一陈述并非亲眼所见，而是根据事故发生后听治安人员所述。该部分证据既是传来证据，又不属于单位证明，应属于证人证言。证人证言应出庭接受双方的质证才可以作为证据使用。视频资料显示的客观事实与谢见均的陈述完全吻合。视频资料显示，当天早上约10时07分23秒，联安公司派来清运建筑垃圾的运输车，与伍志同时来到，伍志和联安公司的司机下车看现场，这时在家的谢见均看到了，10时07分46秒，谢见均走出去，伍志先开口说话，谢见均用手指着水表的位置，和伍志谈论注意水表，伍志、谢见均与运输车司机一起走到另一边看水管的走向，10时10分45秒，伍志去了围墙的另一面，也就是钩机处，10时13分，运输车司机帮伍志看围墙后面的水管，10：15分，围墙倒地，***受伤。因此，拆除围墙是否应谢见均的要求仅有伍志的陈述，且伍志的陈述与视频资料对比完全与客观事实不符，其答辩意见与联安公司的口径基本一致，不排除伍志与联安公司之间存在串通。四、一审判决适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，认为***受伤的原因是涉案围墙倒塌，适用该条关于建筑物倒塌的法律规定，属于适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的立法目的是为了打击“豆腐渣”工程，对建筑工程质量适用无过错责任，且该条中的倒塌是指建筑物、构筑物或者其他设施主体结构或者整个建筑物、构筑物或其他设施倾倒、崩塌，而不适用本案中施工作业过程中造成人身伤害的情况。2.一审判决认定本案为无偿帮工错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对用人者责任分为三类，即法人、其他组织的工作人员致害责任，雇主责任和被帮工人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》依据用人者是单位还是个人，将用人者责任分成二类，即用人单位责任和接受劳务一方的责任。也就是说，无偿帮工被《侵权责任法》第三十五条吸收覆盖。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，该规定仅对单纯劳务提供型的合同予以调整，且仅适用于因劳务造成他人损害的情形。个人间是否形成劳务关系（或者无偿帮工）还是属于承揽合同关系，最重要的区别是二者之间有没有形成支配与从属、命令与服从的关系，提供劳务者能否按照自己的意志独立完成交付的工作，而不是按是否需要支付报酬的标准进行区分。在本案中，伍志是受联安公司聘请来现场平整场地作业，与谢见均并不是支配与从属、命令与服从的关系。而伍志是专业从事钩机工作的，谢见均是外行，不可能由谢见均指挥其作业；伍志是以自带的钩机独立完成工作，不可能按照谢见均的要求完成作业。劳务关系或者无偿帮工与承揽合同的本质区别，不是有没有谈及报酬，而是劳务提供者能否按照自己的技能独立地完成工作。很明显，双方之间并不属于劳务关系，更不可能属于帮工关系。一审判决认定伍志与联安公司是承揽合同关系，不仅混淆承揽合同与个人劳务或无偿帮工的区别，而且对于同样是拆除围墙这一行为，如果是帮联安公司做就是承揽关系，帮谢见均就是帮工关系，同一事实，两个标准，明显错误。因此，退一步说，即使伍志确实是应谢见均要求拆除围墙，其与谢见均之间也属于个人间的承揽合同关系。

联安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判联安公司无须向***承担任何赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费***、谢见均、四埠股份社、伍志负担。事实与理由：一审判决认定联安公司未对施工现场予以围蔽，故对事故的发生存在过错的认定错误，联安公司已经在承包的工程范围内对施工路段设置安全警示标志并进行整体围蔽。施工期间，除工程施工人员及作业车辆外，已禁止路人及来往车辆进入施工区域，履行安全防范义务。联安公司已经采取安全防范措施，没有任何过失或疏忽。二、联安公司的施工围蔽并不能禁止***、谢见均进入施工现场，即不能禁止其二人回家。***、谢见均并非途经或过路的行人，联安公司的整体围蔽对于***的出入已有一定影响，不可能将***、谢见均的房屋围蔽不让其出入。***与谢见均是邻居，***看到伍志拆除涉案围墙时未迅速离开，而是在涉案围墙下逗留，与谢见均攀谈，***、谢见均应共同对事故的发生负全部责任。三、涉案围墙的所有权人谢见均已经收取拆除围墙的人工补偿900元并同意自行拆除围墙，且谢见均已自行动手拆除部分墙体，涉案围墙的拆除不属于联安公司承包的道路扩建工程范围（仅限于为破拆的道路铺设混凝土废料）。此外，谢见均是在自行拆除部分围墙后，请求在附近操作勾机施工的伍志帮忙将涉案围墙勾倒，对该围墙拆除联安公司并非明知，联安公司派出的车辆运送的是路面垃圾，是正常施工工程，不包含涉案围场拆除后的砖块。

针对***和联安公司的上诉，谢见均一并答辩称，答辩意见均与其上诉意见一致。

针对***和谢见均的上诉，联安公司一并答辩称，答辩意见与其上诉意见一致。涉案道路正在施工过程中，并非***所称正常通行，且路面已经被打炮，只有工程车辆及工程人员通行。

针对谢见均和联安公司的上诉，***答辩称，答辩意见与其上诉意见一致，另外，针对联安公司的上诉，涉案道路没有任何围蔽设施，视频中可见案外人均可以进入，可见道路没有任何围蔽设施及放置警示标识。

针对本案***、谢见均和联安公司的上诉，四埠股份社一并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

伍志二审期间未作答辩。

各方当事人二审期间均未提交新的证据。

经审查，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、对于***所受损害，如何划分各方责任；二、如何确定***的精神损害抚慰金及护理费损失。针对上述争议问题，本院分析意见如下：

一、关于如何划分各方责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，应根据各方当事人的过错确定责任分担。（一）关于***的责任。根据***、谢见均在庭审中的陈述及现场视频资料，***清楚涉案道路扩建工程，事发前***已看到挖掘机正在进行施工作业，***对于涉案围墙的拆除工程应当知情。***作为成年人，理应预见到围墙拆除存在危险，但其对于该危险没有尽到必要的防范义务，对于本案事故的发生存在过错，***应承担与其过错程度相适应的责任。（二）关于谢见均的责任。谢见均上诉称其收取的涉案900元并非拆除围墙人工费用补偿而实为墙砖补偿，联安公司才是涉案围墙的实际拆除义务人，但谢见均并无证据推翻涉案《支出单》所载内容，本院对谢见均的前述主张不予采纳。根据谢见均签名确认的《支出单》确认的“支付谢见均北帝街至东湖改造拆砖围墙人工”的付款原因可知，涉案围墙的拆除工作应由谢见均完成。一审法院结合谢见均未设置安全警示标志及围蔽现场等事实，认定谢见均存在过错理据充分。（三）关于联安公司的责任。涉案围墙拆除现场属于涉案道路扩建工程范围内，涉案围墙拆除亦是为了道路扩建的需要，联安公司还派出车辆运送拆墙后的建筑垃圾，对涉案围墙拆除工程知情，但联安公司并未对施工现场设置有效的安全警示标志，联安公司对事故的发生亦存在过错。（四）关于伍志的责任。伍志是涉案事故的直接加害人，在施工过程中没有尽到必要的安全防范义务，对于涉案事故的发生亦存在重大过失。（五）关于四埠股份社的责任。四埠股份社将涉案道路扩建工程发包给具备相关建设资质的联安公司，也并非涉案围墙拆除工程的义务人，四埠股份社对涉案事故的发生并无过错。（六）关于联安公司与伍志的关系。联安公司将工程的道路拆除、场地平整等勾机作业交由伍志承揽施工，伍志自备挖掘机并自行操作，双方按照工程量及出车时间计算报酬，一审法院认定联安公司与伍志之间属于承揽合同关系理据充分。综上分析，对于***所受损害，一审法院根据***、谢见均、四埠股份社、联安公司、伍志的过错情况和事故发生过程，确定由***自行承担30%的责任，谢见均承担30%的责任，伍志承担20%的责任，联安公司承担20%的责任并无不当，本院依法予以维持。***、谢见均、联安公司关于本案事故责任的上诉主张，理据均不足，本院均不予采纳。

二、关于如何确定***的精神损害抚慰金及护理费损失问题。（一）关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”一审法院根据各责任人的过错程度等因素，确定***的精神损害抚慰金为13000元于法有据。（二）关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审法院参照当地护工劳务报酬标准70元/天计算护理费并无不当。

最后，须指出的是，《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害”主要指基于对物的管理有瑕疵而致人损害的情形，而本案事故是因为拆除围墙过程中施工不当造成围墙倒塌所致，《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的相关规定并不适用于本案情形，一审法院依据该条规定处理本案属于适用法律不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”结合前文关于责任划分部分的分析，一审判决虽然适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故本院对一审判决依法予以维持。

综上分析，***、谢见均和联安公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6375.23元（***已预交2342.77元，谢见均已预交3134.62元，佛山市顺德区联安建筑工程有限公司已预交1232.31元），由***负担2008.30元，谢见均负担3134.62元，佛山市顺德区联安建筑工程有限公司负担1232.31元。***多预交的334.47元，经其书面申请后，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄　维

审　判　员　　吴绮擎

代理审判员　　陈星星

二〇一七年十月十八日

书　记　员　　黄爱文