佛山市顺德区诚志建筑工程有限公司、佛山市顺德区摩登渥房产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终3500号

上诉人（原审原告）：佛山市顺德区诚志建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良八坊沙塘直街横二巷10号。

法定代表人：廖冠辉，经理。

委托诉讼代理人：罗永东，广东宝言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳紫君，广东宝言律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区摩登渥房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办凤山东路1号二楼，统一社会信用代码91440606671381123B。

法定代表人：陈培清，执行董事、经理。

上诉人佛山市顺德区诚志建筑工程有限公司(以下简称诚志公司)因与被上诉人佛山市顺德区摩登渥房产有限公司（以下简称摩登渥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诚志公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令摩登渥公司向诚志公司立即支付工程价款人民币895744.92元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行公布的贷款利率计至付清之日止）；三、判令诚志公司对坐落佛山市顺德区龙江镇龙州路口3号地上“顺德国际华美达广场”工程折价或拍卖的价款，在人民币895744.92元范围内优先受偿；四、本案诉讼费由摩登渥公司承担。事实和理由：一审判决对支付案涉工程剩余工程款的要件事实认定错误，事实上剥夺了诚志公司对于案涉工程余款的付款请求权，且在摩登渥公司无法到庭的情况下加重诚志公司的举证责任，又未给予诚志公司充分释明迳行判决，涉嫌裁判突袭，未充分保障诚志公司举证权、辩论权。（一）案涉工程虽未按法律规定形式办理竣工验收，但应视为竣工验收合格。摩登渥公司于2016年开始歇业，案涉工程烂尾，摩登渥公司有大量的执行案件在一审法院，本案送达摩登渥公司采用的是公告，摩登渥公司的上述行为与情形导致本案工程竣工验收无法完成，依法应视为竣工验收合格。案涉工程于2015年上半年完工，且工程位于摩登渥公司的土地上，摩登渥公司当时即知道或应当知道摩登渥公司距今届满两年未提出质量异议，且负责工程结算的职工邓富还在结算文件上签字，足以视为本案工程质量合格。由于案涉合同为固定总价，也无须进行结算，诚志公司提供邓富签字的结算文件已完成举证责任。现在摩登渥公司歇业以及工程烂尾，诚志公司对无法进行验收不具有故意或者重大过失，一审的判决实际上剥夺了诚志公司对工程余款的请求权。（二）本案中，诚志公司已当庭陈述案涉工程完工后已经向摩登渥公司提交验收申请及在庭前提交结算书的前提下，摩登渥公司未出庭亦未答辩，一审法院如果认为诚志公司陈述不充分或者证据不充分，应向诚志公司释明并引导进一步举证。

被上诉人摩登渥公司未进行答辩。

上诉人诚志公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令摩登渥公司向诚志公司支付工程价款人民币895744.92元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行公布的贷款利率计至付清之日止）；2.判令诚志公司对坐落佛山市顺德区龙江镇龙州路口3号地上“顺德国际华美达广场”工程折价或拍卖的价款，在人民币895744.92元范围内优先受偿；3.判令由摩登渥公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年10月15日，诚志公司与摩登渥公司签订了一份《华美达土建修整工程（一期）工程施工合同》，约定由诚志公司包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工方式进行施工，合同包干价为人民币341628.99元。工程结算按合同包干价进行结算。工程量的变更需经摩登渥公司专业工程师签证认可方可有效。隐蔽工程和变更工程经双方签证，签证单作为增减工程量的结算依据。合同约定进度款的支付方式为：工程开工后7日内按合同价的20%预付工程备料款；当完成A栋塔吊处孔洞修补，外围挖填及平整（龙江山庄侧），台阶砌筑及平整场地（龙江山庄侧）后付至合同价50%；当完成消防排风井砌筑及底板浇筑、负一层生活水池内壁装修及负二层消防水池内壁装修，付至合同价85%；工程竣工验收合格后，经摩登渥公司审计部门审计后，付至结算价95%；剩余5%作为质量保证金，在保质期一年后结清，不计取利息。按工程进度拨款，在诚志公司提交工程进度表给摩登渥公司审查核对后，10个工作日内支付。由诚志公司提交《项目合同支付申请表》，监理单位进行审核，摩登渥公司进行复核并签署付款意见，摩登渥公司财务部接到工程部签署的《支付款单》后，诚志公司提供工程发票与上月工人《工资支付款明细表》、材料商材料款支付证明资料，财务部才予以支付工程款。合同第八条规定工程验收方式为：1.工程验收以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。2.隐蔽工程在诚志公司自检后填制记录表（范围、数量、质量等），持表通知摩登渥公司检查。摩登渥公司接通知后48小时内到场验收，经验收检验合格并符合设计要求时双方签字后进行下一工序的施工。如摩登渥公司不按时验收，诚志公司可自检，确认合格后即可隐蔽施工，摩登渥公司应予以承认。若事后摩登渥公司提出复查，复查费用由摩登渥公司承担，复查结果不合格，复查费用及返修费用均由诚志公司承担，工期顺延。3.工程（包括单项工程）竣工前7天，由诚志公司通知摩登渥公司验收，并在竣工后7天内验收完毕。工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章，同时诚志公司将全部有效图纸资料向摩登渥公司移交……工程（含单项工程）未经验收，摩登渥公司提前使用或擅自使用，视为合格，由此而发生的质量问题或其他问题，由摩登渥公司负责。

2015年4月3日，诚志公司、摩登渥公司双方签订《华美达负一层、负二层零星工程施工合同》，约定由诚志公司包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工方式进行施工，综合单价包干，数量按实际完成数量结算。工程工期为2015年4月3日至2015年5月17日。合同暂定总价为人民币484643.7元，实际以工程竣工验收合格后双方结算确认的工程总价为准。工程竣工验收合格后28天内，诚志公司向摩登渥公司提交竣工结算书，包括工程量计算式，工程结算电子版等完整的结算资料，双方在15个工作日内签署结算书或提出实质性异议，否则按认可结算报告。合同约定工程价款支付方式为：合同签订后摩登渥公司支付合同价的20%；工程形象进度达到80%时，支付至合同价的50%；工程形象进度达到100%且所有工程经摩登渥公司验收合格时，支付至合同价的95%；剩下的合同价5%保修金在一年期满后返还（保修金不计利息）。工程结算时，诚志公司需提供详细的工程量计算式，工程结算电子版及相关结算资料。合同约定竣工验收方式为：工程竣工前2天，由诚志公司通知摩登渥公司验收，并在竣工后5天内验收完毕。若工程完工后，诚志公司申请竣工验收的，摩登渥公司逾期一个月未组织竣工验收则视为本工程验收合格。工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章，同时诚志公司将竣工图、竣工验收合格表、签证、变更单、混凝土合格证及质量检测报告资料向摩登渥公司移交。如工程内容尚未完成或质量不合格的，由诚志公司在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止。

2015年5月13日，诚志公司、摩登渥公司双方签订《负一层防火分区防火墙砌筑及室外路面修整工程》，工程包括“负一层防火分区防火墙砌筑工程”、“室外路面修整工程（龙江山庄侧）”、“室外路面修整工程（正门口、A栋处）”三部分。合同约定由诚志公司包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工方式进行施工，综合单价包干，数量按实际完成数量结算。工程工期为2015年5月10日至2015年5月25日。合同暂定总价为人民币294512.4元，实际以工程竣工验收合格后双方结算确认的工程总价为准。合同约定工程价款支付方式为：合同签订后摩登渥公司支付合同价的20%；工程形象进度达到80%时，支付至合同价的50%；工程形象进度达到100%且所有工程经摩登渥公司验收合格时，支付至合同价的95%；剩下的合同价5%保修金在一年期满后返还（保修金不计利息）。工程结算时，诚志公司需提供详细的工程量计算式，工程结算电子版及相关结算资料。合同约定竣工验收方式为：工程竣工前2天，由诚志公司通知摩登渥公司验收，并在竣工后5天内验收完毕。工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章，同时诚志公司将竣工图、竣工验收合格表、签证、变更单、混凝土合格证及质量检测报告资料向摩登渥公司移交。如工程内容尚未完成或质量不合格的，由诚志公司在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止。

2015年1月19日，诚志公司、摩登渥公司双方签署《工程现场签证表》，确认对华美达室外路面修改工程（龙江山庄侧）和华美达室外路面修改工程（正门口、A栋处）的部分工程量进行更改。

2015年12月12日，诚志公司、摩登渥公司双方签订《华美达室外混凝土路面结构层市政工程施工合同》，工程包括“室外路面（面对正门口左边、右边）”、“原开裂路面修复2m宽（面对正门口中间）”、“台阶、台阶平台、花基（正门口）”、“A栋室外路面”四个部分。合同约定由诚志公司包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工方式进行施工，合同包干价为人民币555891.66元，工程结算按实际完成数量进行结算。工期为2015年2月13日至2015年4月20日，其中水泥路面分项于2015年3月18日前完成。合同约定工程价款支付方式为：合同签订后摩登渥公司支付合同价的30%；工程形象进度达到70%时，支付至合同价的50%；工程形象进度达到100%且所有工程经摩登渥公司验收合格时，支付至合同价的95%；剩下的合同价5%保修金在一年期满后返还（保修金不计利息）。工程结算时，诚志公司需提供详细的工程量计算式，工程结算电子版及相关结算资料。合同约定竣工验收方式为：工程竣工前2天，由诚志公司通知摩登渥公司验收，并在竣工后5天内验收完毕。工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章，同时诚志公司将竣工图、竣工验收合格表、签证、变更单、混凝土合格证及质量检测报告资料向摩登渥公司移交。如工程内容尚未完成或质量不合格的，由诚志公司在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止。

2014年8月15日，诚志公司、摩登渥公司双方签订《A栋东侧混凝土路面工程（子分部）工程验收记录》，确认华美达室外混凝土路面结构层市政工程A栋东侧混凝土路面工程验收合格。

2014年7月30日至2016年2月5日，诚志公司共转账支付涉案工程材料款人民币353934元。2014年11月14日至2015年3月25日，摩登渥公司分三次向诚志公司支付华美达土建修整工程工程款共计324547.55元。2015年3月25日，摩登渥公司向诚志公司支付华美达室外混凝土路面结构层市政工程工程款277945.83元。

另查，诚志公司具备房屋建筑工程施工总承包三级施工资质。

庭审中，诚志公司称，上述工程均已施工完毕，但因整体工程烂尾，无投入使用，双方至今未进行工程竣工验收。

一审法院认为，诚志公司与摩登渥公司签订四份建设工程施工合同，诚志公司具备涉案工程的施工资质，双方签订的合同合法有效，双方应按合同要求履行义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方合同约定，摩登渥公司付款条件为工程竣工验收合格，诚志公司要求摩登渥公司向其支付工程款，应举证证明涉案工程已竣工验收合格或经诚志公司申请，摩登渥公司在约定期限内无组织竣工验收。本案中，诚志公司在本案中自认涉案工程至今未进行竣工验收，亦无提供证据证明其依约向摩登渥公司提交验收申请，诚志公司主张摩登渥公司支付工程款，理据不足，一审法院不予支持。

关于诚志公司诉请对涉案工程折价或拍卖价款优先受偿，因一审法院不支持诚志公司请求支付工程款的主张，该项诉请一并予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回诚志公司的全部诉讼请求。

案件受理费12757.44元，由诚志公司负担。

二审中，诚志公司向本院提交了如下证据：1.国家企业信用信息公示报告打印件；2.摩登渥公司的执行案件情况；3.电子发票复印件4份。以上证据拟证明摩登渥公司2016年开始歇业，案涉工程烂尾，摩登渥公司已支付大部分价款，诚志公司于2015年5月开发票请款，但摩登渥公司于2015年始处于不正常经营状态，摩登渥公司有大量执行案件在一审法院。摩登渥公司未提交新的证据。

本院对诚志公司提交证据1予以采信。诚志公司提交的证据2与本案无关，其提交的证据3未能证明已提供给摩登渥公司，本院不予采信。

经审理，本院除对一审法院认定诚志公司、摩登渥公司双方签订《华美达室外混凝土路面结构层市政工程施工合同》的时间为2015年12月12日错误，本院迳予纠正为2015年2月12日外，对一审法院认定的其他事实予以确认。

另查明，摩登渥公司自2016年7月起被工商行政管理部门列入经营异常名录。

2015年1月19日，诚志公司向摩登渥公司出具《工程现场签证表》，邓富在建设单位签证意见栏处签署“根据图纸及现场量度，以上工程属实。”廖汉辉签字并加盖印文为“佛山市顺德区摩登渥房产有限公司顺德国际华美达广场项目专用章”的印章。同年4月30日，邓富在《关于未列入合同范围内工程洽商记录表》的建设单位意见栏处签署“以上内容属实。”廖汉辉签字并加盖印文为“佛山市顺德区摩登渥房产有限公司顺德国际华美达广场项目专用章”的印章。

2015年4月2日，邓富在诚志公司提供的工程名称为“负一层防火分区防火墙砌筑及室外路面修整工程”的工程结算书上签署“经审核，本工程的结算金额为289949.40元……。”同年4月25日，邓富在诚志公司提供的工程名称为“华美达室外混凝土路面结构层市政工程”的工程结算书上签署“经审核，本工程的结算金额为440029.78元……。”同年6月8日，邓富在诚志公司提供的工程名称为“华美达负一层、负二层零星工程”的工程结算书上签署“经审核，本工程的结算金额为426630.13元……。”

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为：1.摩登渥公司是否应向诚志公司支付涉案工程款；2.诚志公司是否对涉案工程款享有优先受偿权。

关于争议焦点一。诚志公司与摩登渥公司签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，据诚志公司提供的《工程现场签证表》及《关于未列入合同范围内工程洽商记录表》，可以证明邓富为摩登渥公司在案涉工程现场有权确认工程相关情况的员工，故诚志公司提供的由邓富签署结算意见的工程结算书，足以证明案涉工程已竣工并已进行结算，且此后摩登渥公司没有提出异议并已支付部分工程款，应视为摩登渥公司对工程结算书的认可，且摩登渥公司不到庭参加诉讼，应承担举证不能的不利后果。据此，诚志公司请求摩登渥公司支付案涉工程欠款895744.92元及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息于法有据，本院予以支持。

关于争议焦点二。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”诚志公司自认于2015年已竣工，并已于同年提供工程结算书给摩登渥公司，但本案无证据证明诚志公司在起诉前向摩登渥公司行使优先权，故诚志公司在本案中主张建设工程价款优先受偿权显然已超过六个月期间，诚志公司该请求缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，诚志公司的上诉请求部分成立，对有理部分应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，且因当事人提供了新证据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4399号民事判决；

二、被上诉人佛山市顺德区摩登渥房产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人佛山市顺德区诚志建筑工程有限公司支付工程款895744.92元以及自2017年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

三、驳回上诉人佛山市顺德区诚志建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12757.44元，二审案件受理费12757.44元，均由被上诉人佛山市顺德区摩登渥房产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　翁丰好

审 判 员　徐允贤

二〇一八年六月十九日

法官助理　陈敏仪

书 记 员　赵敏琪