山西**房地产开发有限公司与北京擎屹古建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋06民终297号

上诉人（原审被告）:山西**房地产开发有限公司，住所地朔州市朔城区开发北路**。

法定代表人：徐晓峰。

委托诉讼代理人：顾继东，山西朔风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:北京擎屹古建筑有限公司，，住所地北京市平谷区平谷镇新平北路**

法定代表人：王国建。

委托诉讼代理人：王剑星，女，1988年10月19日出生，汉族，北京擎屹古建筑有限公司职工。

委托诉讼代理人：岳世峰，北京市铭泰律师事务所律师。

上诉人山西**房地产开发有限公司因与被上诉人北京擎屹古建筑有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2019）0602民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西**房地产开发有限公司之委托诉讼代理人顾继东，被上诉人北京擎屹古建筑有限公司之委托诉讼代理人岳世峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

山西**房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原审判决内容，发回原审法院重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审及本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，被上诉人承包上诉人建设的朔州市朔城区老城改造的项目工程，合同约定在工程竣工后经相关审计部门审计后结算。项目工程竣工后，经北京康迪建设监理咨询有限公司、山西恒顺通工程咨询有限公司和山西大正工程造价咨询有限公司两次工程结算审计。上诉人与被上诉人于2010年5月28日签订的《山西朔州老城改造项目合同补充条款》第四条约定工程结算程序:由建设单位或建设单位委托工程造价咨询公司审核确认。施工企业所报结算金额应本着实事求是的原则，如超出最终核定金额的5%时，超出核定金额部分的所有审核费用由施工企业支付。2015年7月5日、6日上诉人分别委托北京康迪建设监理咨询有限公司和山西恒顺通工程咨询有限公司对项目工程进行第一次审核。审核结果如下:送审金额为:332521297.67元，审减金额为112616207.15元，审定金额为:219905090.52元，剔除相同楼号因素，审减金额占审定金额近55.6%，单体、室外、签证工程项目均严重超过核定金额的5%，根据合同约定及北京康迪建设监理咨询有限公司、山西恒顺通工程咨询有限公司出具的工程结算审查报告，超出最终核定金额的5%时，超出核定金额部分的所有审核费用共计2329932.81元应由被上诉人承担。而原审法院认定上诉人应向被上诉人支付剩余工程款10883855.11元未扣除应由被上诉人承担的审计费用，与实际情况完全不符。综上所述，原审判决事实认定不清。被上诉人的诉讼请求不应当被支持。请求二审法院在查明事实的基础上，依据相关法律法规支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

北京擎屹古建筑有限公司辩称，一审判决在认定事实及适用法律方面均正确，应驳回**公司的上诉请求。首先，**公司主张要求擎屹公司承担审计中审减部分工程款的。审计费用依据的是双方2010年5月28日签署的《山西朔州老城改造项目补充条款》，但该补充条款属双方在未对项目进行招标时即进场施工签署的施工协议，而本项目属强制必须招标的项目，故上述补充条款因违反法律强制性规定而无效，**公司主张的前提已丧失，即其无权依据无效的协议约定向擎屹公司提出权利主张。其次，**公司要求擎屹公司承担评审费依据的是:2015年7月擎屹公司上报的工程款是332521297.67元，审减后的工程款金额是219905090.52元，**公司要求擎屹公司承担审减部分112616207.15元的评审费用，但事实上，双方最终结算的金额215042451.56元并非当时审减后的工程款金额，如果**公司要求擎屹公司支付审减部分的评审费用，其应当按照当时评审后的工程款金额向擎屹公司结算。而这样，**公司显然不同意，由此可见，**公司对当时的评审过程不认可，而其却要求擎屹公司承担其不认可的评审过程的评审费用，实在荒唐。再次，即便按照补充条款，最终结算审核报告审减的工程款也未达到擎屹公司最终上报工程结算款的5%，补充条款约定的原告承担审计费用的条件也没有成就。综上，**公司的上诉请求应予驳回。

北京擎屹古建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠的工程款本金10883855.11元；2.依法判令被告向原告支付逾期付款利息（以拖欠的工程款本金10883855.11元基数，利息按照同期同类贷款利率计算，自2017年6月20日起计算至工程款全部付清之日止，暂算至2019年10月10日，利息共计1192602.15元）；3.依法判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：原告经参加招标会中标了案涉的朔州老城改造一期工程第三标段后，双方根据中标通知书的规定，于2011年8月17日签订了中标合同：20117102号《山西省建设工程施工合同》。在原告未投标中标前即与被告针对朔州老城改造项目的施工于2010年5月28日签订过《山西朔州老城改造项目合同补充条款》。原、被告双方签订中标合同后，又于2012年12月24日对案涉的朔州老城改造一期工程第三标段另行签订了一份合同，该合同对原中标合同内容进行了修改。案涉工程原告施工完成后于2014年8月21日经各方竣工验收合格。后案涉工程经被告委托由山西大正工程造价咨询有限公司于2017年6月20日制定晋大正基审（2017）第0080号《山西**房地产开发有限公司朔州市朔城区老城改造一期工程三标段结算审核报告》审核确定，朔州市朔城区老城改造一期工程三标段结算总值为：送审结算总金额219905090.46元，审定结算总金额215042451.56元，净核减金额4862638.90元，包括原、被告在内各方均在工程造价咨询审定单中签字盖章予以确认。原告在被告于2019年1月7日向其送达的企业询证函中确认了截止2018年12月31日被告尚欠原告工程款13383855.11元，原告起诉时自认被告尚欠其工程款10883855.11元。2019年6月11日包括原、被告在内的各方均在《工程项目保修责任完结证明书》中签字盖章，确认原告已经完成了质保责任。

一审法院认为，被告认可原告为案涉朔州老城改造一期工程第三标段的实际施工人，案涉工程已完工并经竣工验收合格后交付被告占有使用，被告也委托了山西大正工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了结算审核，现经被告确认原告已经完成了质保责任，故原、被告的行为虽违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告应向实际施工人原告支付山西大正工程造价咨询有限公司晋大正基审（2017）第0080号《山西**房地产开发有限公司朔州市朔城区老城改造一期工程三标段结算审核报告》中审定的结算总金额215042451.56元工程款，因原告原告起诉时自认被告尚欠其工程款10883855.11元，被告未提供证据证明其实际给付及尚欠原告工程款的证据，故被告需给付原告剩余工程款10883855.11元。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中原、被告双方没有约定欠付工程价款利息计付标准，本院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。本院认定山西大正工程造价咨询有限公司于2017年6月20日制定晋大正基审（2017）第0080号《山西**房地产开发有限公司朔州市朔城区老城改造一期工程三标段结算审核报告》对案涉工程款结算审核确定之日为案涉建设工程实际全部交付之日。被告欠付工程价款利息时间从2017年6月20日起计算，从2017年6月20日起至2019年10月10日原告主张利息之日共计约27.5个月，2017年6月中国人民银行发布的1年至5年贷款利率为4.75%，被告欠付原告工程价款利息为10883855.11元×27.5个月×4.75%÷12个月=1184752.98元。被告应当向原告支付剩余工程款10883855.11元、利息1184752.98元，共计12068608.09元。

综上所述，被告山西**房地产开发有限公司应当向原告北京擎屹古建筑有限公司支付剩余工程款10883855.11元、利息1184752.98元，共计12068608.09元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：被告山西**房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告北京擎屹古建筑有限公司支付剩余工程款10883855.11元、利息1184752.98元，本息共计12068608.09元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94259元（原告已预付），由被告山西**房地产开发有限公司承担。

本院二审期间，上诉人山西**房地产开发有限公司提交证据：一、老城项目外网及道路铺装，送审金额25216968.17元，审定金额23328248.06元。二、朔州老城改造一期油漆彩画工程，报审金额为4126696.08元，审定金额为3573611.18元。三、老城项目各楼号安装工程，报审金额为12145720.29元，审定金额为11381348.39元。四、朔州老城项目签证工程，报审金额34529728.11元，审定金额为17217933.53元。五、老城项目部各楼号土建工程，报审金额为256502185.02元，审定金额为164403949.36元。最后汇总朔州市老城区改造一期工程三标段报审332521297.67元，审定结算总报价219905090.52元。拟证明依据补充协议约定施工企业所报结算金额超出最终核定金额的5%时，超出核定金额部分的所有审核费用由施工企业支付。根据此项报告，审减金额远远超出报审金额5%，被上诉人一直不承担超出5%的部分，也是一审审理过程中没有审理清的部分，相当于漏审。

本院认为，原审依据查明事实，符合本案实际，综合全案考虑，对本案的处理并无不当，本院予以确认。上诉人**房地产公司在上诉中提交新证据并主张依据《山西朔州老城改造项目合同补充条款》第四条规定，2015年北京康迪建设监理咨询有限公司、山西恒顺通工程咨询有限公司出具的《结算工程审查报告》，其审减金额超出审定金额的5%，应当由擎屹古建筑公司支付超出核定金额的审核费用之上诉请求。因其在一审中未提起反诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”上诉人**房地产公司所提的上诉请求及新提交的证据是基于《山西朔州老城改造项目合同补充条款》，与本案擎屹古建筑公司依据双方建筑工程施工合同起诉**房地产公司返还欠付工程款无关，且在一审中始终未提及，其上诉请求事实上是在二审中对擎屹古建筑公司提起反诉。由于双方在二审中不能达成调解协议，因此**房地产公司就该项上诉请求应当另行起诉，本院对其上诉请求不予考虑。

综上所述，山西**房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费94212元，由上诉人山西**房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 李向阳

审判员 郭洪福

审判员 李　春

二〇二〇年六月二十二日

书记员 李东秀