**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终2711号

上诉人(原审被告、反诉原告)：**，男，1978年9月1日出生，汉族，无职业，现住辽宁省东港市。

上诉人(原审被告、反诉原告)：***，男，1964年1月20日出生，汉族，无职业，现住辽宁省东港市。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李明昌，辽宁昌信律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：刘传科，辽宁昌信律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：丹东东盛房地产开发有限公司，住所地辽宁省东港市环城大街51号。

法定代表人：刘航秀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘萍，女，该公司会计。

委托诉讼代理人：姜作斌，辽宁方浩律师事务所律师。

原审第三人：丹东市东海建设(集团)有限公司，住所地辽宁省东港市大东区黄海大街256号。

法定代表人：李广海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王吉斌，男，该公司经理。

上诉人**、***因与被上诉人丹东东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）、原审第三人丹东市东海建设（集团）有限公司（以下简称东海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2021）辽0681民初4761号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**、***及二人的委托诉讼代理人刘传科、被上诉人丹东东盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘萍、姜作斌到庭参加诉讼。原审第三人丹东市东海建设（集团）有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：一、撤销东港市人民法院(2021)辽0681民初4761号之一民事判决，查清事实，发回重审或依法改判。二、一二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。首先，一审法院因事实认定错误导致适用法律错误。本案中被上诉人始终未曾间断的拖欠上诉人巨额工程款至今，该事实符合《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，是属于“持续至民法典施行后的法律事实”一审法院因错误适用了该规定的第一条第二款，进而错误的适用了已经废止的司法解释。依据《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》(法释(2020)16号)，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2004]14号)该司法解释已经废止。其次，该判决给出“二被告应撤离工地”的理由是因为“无效合同不具备履行条件”。但是依据现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释[2020]25号)第四十三条第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此结合本案事实，无论合同是否有效，发包人丹东东盛房地产开发有限公司应依法在欠付建设工程价款范围内对实际施工人**、***承担责任，履行支付欠付建设工程价款的义务，是具备履行条件的。最后，一审法院先行判决错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。而本案一审法院认定的事实不清楚，尚有事实未查明。事实上，一审法院判决没有依据该法条，而是仅根据上诉人单方面的诉讼请求和理由来判决。二、本案不适合先予执行，否则会导致本案事实无法查明。被上诉人一审中的诉讼请求不合理，不应予以支持。导致上诉人无法撤离工地的根本原因是，被上诉人长年拖欠上诉人巨额工程款。特别是由于被上诉人为了拖欠工程款，对双方的签证无理拒绝承认，这就需要保留工程的现状，以便于在诉讼中对双方争议的工程量进行鉴定，如果这些问题得不到解决而先予执行就会破坏了工程现状，导致争议的问题无法查明。另外，由于被上诉人拖欠农民工工资，判决结果也会导致激化矛盾，造成社会的不稳。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决的后果会造成该案件的争议的问题和事实无法查明的严重后果，因此，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。

东盛公司辩称：1、本案所涉及的基本事实已经非常清楚，只是双方在已完工的工程款上有争议，上诉人已经申请一审法院委托鉴定部门对工程造价进行评估鉴定，现在已进入鉴定程序；2、第三人东海公司在一审诉讼期间及之前已经明确通知上诉人解除了和上诉人之间的挂靠关系，因此，根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，上诉人再无权对案涉以后的工程进行施工，被上诉人要求上诉人撤出工地不影响上诉人和被上诉人间就已完工工程价款结算的权益，所以上诉人的合法权益并没有受到损害，一审法院对上诉人的反诉请求也进行了审理，所以本案上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人上诉。

原审第三人东海公司未作答辩。

东盛公司向一审法院起诉请求：被告**、***撤离东盛澳景园二期1号楼、2号楼、11号楼施工现场，清理杂物及设备，不得妨碍第三人施工。

**、***向一审法院反诉请求：反诉被告东盛公司立即给付工程款1215万元及利息。

一审法院认定事实：2016年1月30日，原告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定由第三人承包原告开发的东盛澳景园二期住宅小区B区1号楼、2号楼、11号楼及B区地下室人防工程，总工期367天(包括节假日在内)，计划开工日期2016年4月16日，计划竣工日期2017年8月15日。上述工程实际由二被告借用第三人资质承揽，并实际施工。2018年6月左右，涉案工程停工。经原、被告在庭审中共同确认，二被告已施工了11号楼地下室工程(不包括水暖、电气、消防工程)、2号楼和9号楼共同南段的地下室工程、2号楼部分开槽(挖运土方)工程。涉案工地现由二被告派人看守，并存放了用于施工的建筑材料物品、设备机具等。

原告于2015年8月3日取得东盛澳景园二期住宅小区《建设用地规划许可证》，于2015年8月5日，取得东港国用(2015)第10142号国有土地使用证，于2015年8月10日取得《建设工程规划许可证》，于2018年7月6日、7月11日取得《建筑工程施工许可证》(编号分别为210681201807060101、210681201807060102)。

2021年10月29日，东港市公证处根据原告的申请，对涉案1号楼、2号楼、11号楼工地内土建工程现状进行证据保全，并制作了(2021)辽丹东证民字第1964号公证书。诉讼过程中，二被告对其反诉请求的工程款申请司法鉴定，鉴定程序现已启动。

原告在开发东盛澳景园住宅小区过程中，因资金出现问题，未能及时缴纳已完工的一期、二期建设工程配套费用，行政部门停办了东盛澳景园小区所有手续，导致业主办理房照、商品买卖合同备案登记、使用天然气及电力等事宜受阻，并多次引发上访事件。

一审法院认为，二被告借用第三人建筑施工企业资质承包原告开发的东盛澳景园二期住宅小区1号楼、2号楼、11号楼建设工程，违反法律强制性规定，其与原告形成的建设工程施工合同关系无效。无效合同不具备履行条件，二被告应撤离工地。原告诉讼请求合理，予以支持。根据本案已查清的事实，原告开发东盛澳景园二期住宅小区手续齐全，具备施工条件，尽早复工不仅有利于实现企业利益，更有利于解决一期、二期业主的实际问题，从而化解信访矛盾，维护社会稳定，故对本诉请求予以先行判决，至于二被告反诉原告给付工程款的请求可待工程价款鉴定结果作出后再行判决。

一审法院判决：被告**、***于本判决生效后10日内撤离安排在东盛澳景园二期住宅小区1号楼、2号楼、11号楼工地上的人员，并清空建筑材料、设备机具等，将工地返还原告丹东东盛房地产开发有限公司。如被告未按本判决指定的期间履行行为义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：本案一审应否先予执行。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。而先行判决具有关联性、独立性、例外和补充性等特征，即必须和案件的整体具有必然的关联；在案件的全部事实和请求中具有独立性，先行判决不影响对案件其他部分的审理；先行判决只是判决的一种例外和补充，大部分案件还是应一次性全部判决。

本案中，东盛公司起诉请求**、***撤离工地，**、***反诉请求东盛公司支付工程款，一审对撤离工地先行判决，该判决内容与本案的整体事实具有关联性和独立性，符合先行判决的条件。**、***借用第三人东海公司建筑施工企业资质承包东盛公司开发的东盛澳景园二期住宅小区1号楼、2号楼、11号楼建设工程，违反法律强制性规定，且东海公司已明确不再同意**、***挂靠施工，**、***也明确表示没有能力继续施工，故二人应撤离工地。关于**、***提出的如果本案先予执行就会破坏工程现状，导致争议的问题无法查明的上诉理由，经查，2021年10月29日，东港市公证处根据东盛公司的申请，对涉案1号楼、2号楼、11号楼工地内土建工程现状进行证据保全，并制作了(2021)辽丹东证民字第1964号公证书。在一审诉讼过程中，**、***对其反诉请求的工程款申请司法鉴定，鉴定程序现已启动。一审法院在后续审理过程中，可以组织各方当事人进行相关证据的固定保全。**、***也可以采取公证等方法，对工程的现状、相关证据予以固定，以便更好的维护自己的诉讼权利。先行判决并不必然会影响案件其他部分的审理，故此项上诉理由不成立，本院不予支持。另外，东盛公司开发的东盛澳景园二期住宅小区尽早复工不仅有利于实现东盛公司的利益，也能实现**、***结算工程款的诉求，更有利于解决一期、二期业主的实际问题。只有工程施工，才能保护各方的合法权益，从而化解信访矛盾，维护社会稳定。至于**、***反诉东盛公司给付工程款的请求可待工程价款鉴定结果作出后再行判决。故本案也符合先行判决的例外和补充性特征。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2230元，由上诉人**、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　于国兴

审 判 员　郑成垒

审 判 员　李大为

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　屈中华

书 记 员　王晓宇