***、宁波市镇海天然园林建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终2480号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月3日出生，汉族，住浙江省。

被上诉人（原审被告）：宁波市镇海天然园林建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区蛟川街道镇宁东路1号A_16-8室。

法定代表人：杜勇乐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石惠强，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：白曲波，男，1969年9月20日出生，汉族，住浙江省。

委托诉讼代理人：石惠强，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：屠忠超，男，1976年10月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周东风，浙江亿光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：闻来潮，男，1957年1月11日出生，汉族，住上海市静安区。

委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周东风，浙江亿光律师事务所律师。

原审第三人：高大鸣，男，1963年7月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

上诉人***因与被上诉人宁波市镇海天然园林建设集团有限公司（以下简称天然公司）、白曲波、屠忠超、闻来潮、原审第三人高大鸣建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2020年4月3日作出的（2019）浙0211民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。本案中各被上诉人之间的关系、款项支付均可以证明涉案工程并不涉及多层转包、分包。涉案工程由宁波镇海发展有限公司发包给宁波巨兴建设工程有限公司（以下简称巨兴公司）与宁波甬政园林建设有限公司（以下简称甬政公司）联合体，而巨兴公司与甬政公司联合体在（2018）浙0211民初4390号（以下简称4390号案件）中均当庭称其与白曲波之间无任何书面协议，仅有口头约定。白曲波却在本案中作为证据提交，显然相互矛盾。白曲波在4390号案件中当庭承认涉案工程系巨兴公司和甬政公司交给他和屠忠超，最后白曲波没做，屠忠超也没做，屠忠超给了高大鸣和***做。综上可见，各被上诉人应视为一个整体，各被上诉人陈述一致且均无任何证据证明其期间存在再次转包分包。故一审法院以所谓的转包分包断定该工程款下浮30%无任何事实依据。2.一审法院认定扣除30%的依据是巨兴公司和甬政公司联合体将涉案工程转包给了白曲波，白曲波又将涉案工程转包给了屠忠超，双方书面约定按照工程造价下浮14.5%进行结算，并推算出屠忠超将涉案工程再转包给上诉人和原审第三人时会再约定下浮比例。一审法院认定发包方与巨兴公司、甬政公司联合体之间的施工合同，但对该施工合同中有关转包禁止分包的约定只字不提。无论是天然公司还是白曲波将涉案工程转包出去的行为均为无效，一审法院未加以分析，一审法院以其所谓的约定下浮14.5%进而推出下浮30%无任何事实及法律依据。3.涉案工程审定价为54797752元，但不论是上诉人还是原审第三人还是屠忠超均在一审庭审中确认除了上述工程款外还有一个死亡苗木补种金额即511393元，该511393元的补种死亡苗木有宁波市威远工程造价咨询有限公司盖章，造价工程师贺国义的签字确认，故应对该补种死亡苗木的金额予以确认。但一审法院对该金额只字未提，属于遗漏涉案工程总价款。4.屠忠超称其系闻来潮雇佣人员，帮助闻来潮做事，屠忠超的代理律师孙国民其后又代理了闻来潮，其所作的陈述与屠忠超的陈述存在矛盾之处，直接影响本案事实。5.涉案工程系上诉人与原审第三人自筹资金，独立完成，并保证工程质量，随之而来并非利润而是巨大的债务，白曲波、闻来潮、屠忠超等人未付出任何金钱、精力等却能掠夺高额利润，一审法院判决完全予以支持，属于明显的支持该行业的不正当行为甚至腐败行为。

天然公司、白曲波辩称，和一审判决的答辩意见一致。上诉人上诉涉及的其他理由和天然公司、白曲波没有关系。

屠忠超、闻来潮辩称：1.一审判决认定涉案合同的相对人系屠忠超是正确的，屠忠超和闻来潮的雇佣关系不在本案中处理是正确的。上诉人和天然公司、白曲波之间没有书面合同，实际款项支付是屠忠超支付给上诉人的，在承揽业务时是上诉人向屠忠超和闻来潮承包的，一审认定的合同关系正确。2.一审判决认定上诉人应该按照审计价下浮30%进行结算也是正确的。一审庭审中上诉人和原审第三人自认预留30个点进行结算，前面九期的进度款，上诉人和原审第三人都是拿到70%。另外，屠忠超、白曲波和天然公司的合同也约定了，天然公司和屠忠超的结算要按照审计价下浮14.5%，屠忠超和闻来潮再和上诉人结算下浮30%是符合实际的。3.上诉人所谓增加的511393元的工程，没有证据证明。上诉人提出的法律适用错误问题也是不成立的。综上，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。

高大鸣未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同支付原告工程款计6984670.5元，并以6984670.5元为基数按照中国人民银行同期贷款（以年利率4.35%计算）从起诉之日起计算至实际履行之日止的利息；2.本案诉讼费用由四被告共同承担。

一审法院认定事实：2014年5月20日，业主单位宁波市镇海发展有限公司发布镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程施工招标公告。2014年6月12日，宁波市镇海发展有限公司发布中标公示，巨兴公司与甬政公司联合体中标。2014年7月2日，发包人宁波市镇海发展有限公司与承包人巨兴公司与甬政公司联合体签订了一份《镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程施工合同》，约定了以下主要内容：工程内容为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥（单跨20.4米）、管理房及公测等，总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元。

2014年8月20日，合同首部表述为项目发包人（甲方）巨兴公司与项目承包人巨兴公司第三项目部（乙方），签订了一份《工程项目施工协议书》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，承包范围为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥、管理房及公测等，除绿化工程外，工期要求240日历天，合同价款约20098410元，乙方自行采购包工包料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的92.5%成本费用包干，上交给甲方审计审核后的7.5%包括营业税、城建税、教育附加税、管理费等以及其他全部费用，待业主工程款支付到甲方账户后，甲方扣取7.5%的税费后三天内打到乙方指定银行账户。合同尾部落款处，甲方巨兴公司一栏加盖公司合同专用章；乙方巨兴公司第三项目部项目经理一栏由白曲波签名，未加盖印章。

2014年9月25日，合同首部表述为发包单位天然公司（甲方）与班组方屠忠超（乙方），签订了一份《工程项目内部班组承包合同》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，承包范围为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥、管理房及公测等，总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元，乙方自行采购材料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的85.5%成本费用包干，上交给甲方审计审核后的14.5%包括营业税、城建税、教育附加税、管理费等以及其他全部费用，待业主工程款支付到甲方账户后，甲方扣取14.5%的税费后三天内打到乙方材料款发票单位银行账户。合同尾部落款处，发包方代表一栏由白曲波签名，未加盖印章；班组方一栏由屠忠超签名。涉案工程由原告***和第三人高大鸣实际施工，但原告***和第三人高大鸣均未与本案被告签订过合同或其他书面协议。

2017年7月10日，涉案工程的审定价为54797752元。根据一审庭审陈述，***自认其施工的工程总造价为26328986元，原告在4390号案件中曾多次自认其已领取工程款22040511.43元，而且在本案中又自认已领取了工程款20083038元的事实。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案工程在多次分包、转包过程中，原被告和第三人对谁是合同相对人存在争议，在双方当事人均未提供足够证据证实自己的主张情形下，应当遵循合同外观主义原则更为合理，由合同签字方承担相应的法律责任。根据上文认定的事实，发包人宁波市镇海发展有限公司将涉案工程发包给巨兴公司与甬政公司联合体，后巨兴公司又将涉案工程分包给白曲波，随后白曲波又将涉案工程转包给了屠忠超。根据双方的庭审陈述，涉案工程是屠忠超介绍给***和高大鸣实际施工的，虽然***和高大鸣没有与屠忠超签订过书面协议，在双方当事人均未提供证据证实自己主张的情形下，本院认为屠忠超将涉案工程转包给***和高大鸣更符合逻辑。

由于原告***和第三人高大鸣没有与屠忠超签订过书面协议，双方对涉案工程造价结算时是否下浮存在争议，原告称双方没有约定过下浮，只是说如果有钱赚了，给点香烟钱，同时又称当时其与屠忠超口头约定预留30个点，包括税费、项目管理费、风险滞留金、下浮、质保金等，屠忠超扣除预留的30%后再支付其工程款。被告屠忠超称当时双方约定按照工程造价下浮30%进行结算。对此，按照上述认定的事实，巨兴公司将涉案工程分包给白曲波时，双方书面约定按照工程总造价下浮7.5%进行结算，随后白曲波又将涉案工程转包给了屠忠超时，双方书面约定按照工程总造价下浮14.5%进行结算。按照建筑行业的通常惯例，屠忠超再转包给***和高大鸣时，也应当会约定一定的下浮比例，至于下浮比例多少，由于未签订书面协议，现双方各执一词，根据双方付款的时间和方式，结合当事人的一审庭审陈述，并参照建筑行业的通常做法进行认定。本案中，屠忠超在支付工程进度款时扣除30%后再支付给***和高大鸣，***虽认为是预留，而不是下浮30%，但其认可该30%包括了税费、项目管理费、风险滞留金、下浮、质保金等，因此，综合本案实际情况认为双方当时的真实意思表示应当是下浮30%更符合逻辑。

涉案工程的审定价为54797752元，***自认其施工的工程总造价为26328986元，下浮30%即18430290.2元，不管***自认其已领取工程款22040511.43元，还是自认已领取20083038元，显然，原告已领取工程款的金额大于其施工总造价的金额，因此，原告要求被告支付工程款及利息的主张，依据不足，不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费60693元，由原告***负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为：一、涉案工程的转包关系是否成立；二、上诉人与被上诉人屠忠超是否约定了工程款下浮30%；三、如上诉人与被上诉人屠忠超约定了工程款下浮30%，则该约定应否得到执行。

关于争议焦点一，涉案工程的转包关系是否成立。涉案工程于2014年7月2日，由发包人宁波市镇海发展有限公司与承包人巨兴公司和甬政公司组成的联合体签署了《镇海新城西大河（镇海大道—箭港湖）东侧景观工程施工合同》。后巨兴公司（甲方）与巨兴公司第三项目部（乙方）于2014年8月20日签订《项目工程施工协议书》，将工程交由乙方承包，甲方盖了巨兴公司合同章，乙方由天然公司的控股股东即被上诉人白曲波签名。2014年9月25日，天然公司（甲方）与被上诉人屠忠超（乙方）签订《工程内部班组承包合同》，将工程交由乙方承包，被上诉人白曲波和屠忠超分别作为甲乙方签名。后被上诉人屠忠超将工程交由上诉人和原审第三人承包。根据上述事实，很显然，涉案工程存在着多次转包关系。

关于争议焦点二，上诉人与被上诉人屠忠超是否约定了工程款下浮30%。首先，虽然上诉人与被上诉人屠忠超未签订书面的工程承包合同，但上诉人称其与被上诉人屠忠超口头约定预留30个点，包括税费、项目管理费、下浮、质保金等，被上诉人屠忠超扣除预留的30%后再支付工程款。其次，涉案工程多次转包的目的是为了获利，况且，巨兴公司与被上诉人白曲波在《项目工程施工协议书》约定工程款下浮7.5%，被上诉人白曲波与被上诉人屠忠超在《工程内部班组承包合同》约定工程款下浮14.5%（包括《项目工程施工协议书》下浮7.5%），按照这样的逻辑，上诉人与被上诉人屠忠超也会约定工程款的下浮比例。故此，一审法院认定上诉人与被上诉人约定了工程款下浮30%的理由成立。

关于争议焦点三，上诉人与被上诉人屠忠超约定了工程款下浮30%，该约定应否得到执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，上诉人与被上诉人约定了工程款下浮30%，一审法院按此约定计算上诉人可得的工程款并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60693元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄永森

审判员　　朱亚君

审判员　　赵保法

二〇二〇年九月十一日

书记员　　桂红艳