***与宁波市镇海天然园林建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0211民初1629号

原告：***，男，1978年12月3日出生，汉族，住浙江省。

委托诉讼代理人：李耀强，浙江和诚震旦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨锐，浙江和诚震旦律师事务所律师。

被告：宁波市镇海天然园林建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区蛟川街道镇宁东路1号A_16-8室。

法定代表人：杜勇乐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石惠强，浙江雄镇律师事务所律师。

被告：***，男，1969年9月20日出生，汉族，住浙江省。

委托诉讼代理人：石惠强，浙江雄镇律师事务所律师。

被告：屠忠超，男，1976年10月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周东风，浙江亿光律师事务所律师。

被告：闻来潮，男，1957年1月11日出生，汉族，住上海市静安区。

委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周东风，浙江亿光律师事务所律师。

第三人：高大鸣，男，1963年7月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：邢峰，浙江之江律师事务所律师。

原告***与被告宁波市镇海天然园林建设集团有限公司（以下简称天然公司）、***、屠忠超、第三人高大鸣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，原告申请追加闻来潮为被告参加诉讼，本院依法予以准许。本院于2019年6月12日、6月17日、7月24日、8月6日组织当事人进行了庭前会议，并于2019年8月6日公开开庭审理了本案。在诉讼过程中，本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年3月30日公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人李耀强、杨锐，被告天然公司、***及其共同委托诉讼代理人石惠强，被告屠忠超及其与闻来潮的共同委托诉讼代理人孙国民，第三人高大鸣及其委托诉讼代理人邢峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令四被告共同支付原告工程款计6984670.5元，并以6984670.5元为基数按照中国人民银行同期贷款（以年利率4.35%计算）从起诉之日起计算至实际履行之日止的利息；2.本案诉讼费用由四被告共同承担。事实和理由：2014年5月19日，宁波市镇海发展有限公司委托宁波市世明建设项目管理公司发布镇海新城西大河（镇海大道—箭港湖）东侧景观工程（以下简称西大河工程）施工招标公告，要求投标人须具备市政公用工程施工总承包二级及以上与城市园林绿化工程一级资质，或由上述资质组成的联合体。2014年6月12日，西大河工程施工中标公示，中标主体为宁波巨兴建设工程有限公司（以下简称巨兴公司）与宁波甬政园林建设有限公司（以下简称甬政公司）联合体。2014年7月2日，该联合体与宁波市镇海发展有限公司签订《镇海新城西大河（镇海大道—箭港湖）东侧景观工程》施工合同，并进行了公证，公证书编号为（2014）浙甬达证经字第354号。巨兴公司、甬政公司将上述工程转包给了被告，被告又共同转包给原告与第三人，其中原告对西大河工程A标段的景观、篮球场、网球场、净化水池等项目进行施工。2014年8月8日正式开工，2016年12月7日验收合格。2017年7月10日，《工程造价审定单》确认审定价为54797752元。截至2018年10月18日，扣除原告应付管理费、税费等后，被告仍欠付原告工程款6984670.5元。

被告天然公司辩称，涉案工程从甬政公司、巨兴公司内部承包给天然公司，天然公司又以班组内部承包方式分包给屠忠超。天然公司与屠忠超签订合同，双方已经结算完毕，天然公司没有收足相应管理费。天然公司与原告没有合同关系，也不清楚原告的施工行为。请求法院驳回原告对其诉请。

被告***辩称，其是天然公司的控股股东，具体操作过程由***签名，而不是天然公司盖章，天然公司对***的行为予以认可，并愿意承担相应法律责任，且实际操作过程中款项通过天然公司账户进出，做账也在天然公司账目。请求法院驳回原告对其诉请。

被告屠忠超辩称，其承认与原告存在合同关系，相对方是屠忠超，屠忠超与***没有签订书面合同，按照合同约定天然公司转包给屠忠超下浮14.5%，屠忠超整体转包给***和高大鸣，他们之间内部如何分工与其无关。其转包给***和高大鸣时口头约定按照审计价下浮30%，支付工程款时按照天然公司下浮14.5%支付给屠忠超，屠忠超再下浮15.5%支付给***和高大鸣，他们基本上平分，分别打给他们各自账户。上次庭审中***承认工程款支付时预留30%，高大鸣承认一开始下浮30%进行结算，同时又陈述最终下浮18.2%结算。另，***起诉闻来潮民间借贷案中，其录音中陈述工程按照下浮30%个点来结算，从***和高大鸣的笔录中来看，其实就是预留了30%。关于工程款支付情况，2017年7月10日工程审计造价54797752元，包含所有施工范围，在工程竣工验收阶段有十多万元不是***和高大鸣施工的，而是屠忠超自己施工的，其余都是***和高大鸣施工。***和高大鸣两人应拿到的工程款38358426元，但两人实际已经拿到43621426元，其中高大鸣实际拿到工程款21580915元，***实际拿到工程款22040511元，故原告已经超额领取工程款，诉请缺乏事实根据。请求法院驳回原告对其诉请。

第三人高大鸣辩称，工程承包方是巨兴公司和甬政公司，两公司承包后将工程直接转包给***，后***找个本案的被告屠忠超，合伙共同完成此项工程，他们约定该工程要么***施工，要么屠忠超施工，是***亲口陈述，故该工程事实清楚。其认为屠忠超、***将涉案工程转包给高大鸣和***，合同相对人是***和屠忠超，但没有签订书面合同。涉案工程分为ab两标段，高大鸣和***是单独个体对工程进行施工。经过审定整个工程造价为54797752元，其中包含补充协议增加部分，增加部分造价金额为2111196元。其和***之间没有约定过10个点的利润给***。在审定价出来后，高大鸣和***针对54797752元工程款进行核算，包括高大鸣后面增加部分，故高大鸣工程造价28468766元，***工程造价26328986元，高大鸣和***双方对此予以认可。在施工过程中，甬政公司和巨兴公司分别对工程进行管理，按照行规给甬政公司2.5%管理费，巨兴公司7%管理费，因为巨兴公司要交税。本案被告没有对工程参与管理，故***和屠忠超不应收取相应利润，说好完工后进行结算，其愿意以18.2点比例进行结算，但屠忠超和***没有同意，涉案工程如按照30%进行结算，不符合法律规定，合同无效。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

原告***向本院提供了以下证据：

1.2014年10月31日整改通知复印件一份、情况说明复印件一份、银行卡交易明细清单复印件一组、原告自行制作的西大河景区绿化结算清单复印件一份、领款单复印件一份、收据复印件一份、情况说明复印件一份、银行凭证复印件一组、2015年4月1日镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程补充协议复印件1份，证明原告系该工程的实际施工人，有权请求支付相应工程款的事实。经质证，被告天然公司、***称其对此不清楚。被告屠忠超、闻来潮称该组证据的真实性由法院核实，同时还称原告***与第三人高大鸣是涉案工程的实际施工人，但两人没有区分是否范围。第三人高大鸣称其与原告***是涉案工程的实际施工人。本院对原告***与第三人高大鸣实际施工的事实予以认定。

2.付款凭证复印件1组，证明屠忠超直接支付给其款项为10237606元，另有其签字确认的由屠忠超代付款项也予以确认，代付具体金额不清楚。经质证，被告天然公司、***称款项都全部核对过，是屠忠超支付的，以屠忠超所说的为准。被告屠忠超、闻来潮对该组证据不予认可，称***在2018年10月13日律师调查笔录、2018年10月17日起诉状、2018年12月19日***变更诉讼请、2019年1月9日庭审笔录、2019年4月9日庭审笔录中多次承认屠忠超支付了2204万元，另对高大鸣提交的调查笔录中***无异议，也显示其收到了2204万元。第三人高大鸣称由法院核实。本院将结合其他证据予以综合论述。

被告天然公司、***向本院提供了以下证据：

1.2014年9月25日《工程项目内部班组承包合同》复印件1份，证明被告天然公司将涉案工程内部承包给屠忠超的事实。经质证，原告对该证据的真实性有异议。被告屠忠超、闻来潮对该证据无异议，称涉案工程其从天然公司转包过来。第三人高大鸣对该证据的真实性有异议。本院认为，该份合同的签订当事人均认可其本人签名，原告和第三人虽对该份合同的真实性有异议，但未提供相反证据予以推翻，经本院释明，其亦未向本院提交书面鉴定申请，视为放弃自己的权利，故本院对该证据的真实性予以认定。

2.被告自行制作《工程收支明细》复印件1份，证明天然公司已将涉案工程的工程款支付给屠忠超及其指定账户的事实。经质证，原告对该证据的真实性、关联性有异议，称需要进一步提供付款凭证才能确认具体金额。被告屠忠超、闻来潮称需要庭后核对。第三人对该证据的真实性、关联性有异议，称不能证明天然公司支付给了屠忠超。本院将结合其他证据予以综合论述。

3.2014年8月20日镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程项目【内部施工合同】1份，证明巨兴公司把项目分包给***及天然公司的事实。经质证，原告对该证据有异议，***是天然公司的实际控制人及股东，并不是巨兴公司内部员工，故内部施工合同无效。被告屠忠超、闻来潮无异议。第三人对该证据的真实性有异议，称是***个人与巨兴公司存在转包关系，巨兴公司第三项目部不存在，属于***个人行为。本院对该证据的真实性予以认定。

被告屠忠超、闻来潮向本院提供了以下证据：

1.2014年9月25日《工程项目内部班组承包合同》一份，工程项目内部班组承包合同安全生产协议书一份，欲证明2014年9月25日，天然公司与屠忠超签订工程项目内部班组承包合同，约定合同价款53454202元，下浮14.5%结算给屠忠超，屠忠超是涉案工程的实际施工人，原告***、第三人高大鸣与被告屠忠超有直接的合同关系，与天然公司及中标单位没有直接的合同关系。经质证，原告称其无法确认该证据的真实性，合同没有天然公司盖章，也没有明确与甬政公司的合同关系，该份合同存在虚假。被告天然公司、***对该证据无异议。第三人对该合同有异议，称从合同内容看，天然公司发包给屠忠超，但***不是天然公司的法定代表人，***签字仅代表其个人，内容违反建筑法规定，***或屠忠超都属于个人，即是合同真实，也无效的。根据上文认定的事实，本院对该证据的真实性予以认定。

2.高大鸣与***自行制作的高大鸣领款明细复印件1份，证明高大鸣自认领取工程款22580915元，并提供了明细一份。经质证，原告称其不清楚高大鸣领取了多少工程款。被告天然公司、***称其不清楚。第三人高大鸣称该份清单其与审计局对账时制作的，这份明细不真实，但其认可领取了工程款21580915元，差额100万元我们认为是借款，是高大鸣向屠忠超借的100万元。针对第三人高大鸣的陈述，被告屠忠超又称支付给高大鸣的工程款21580915元，高大鸣向其借了100万元，一直没还。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，与民间借贷属于不同的法律关系，本案不予处理，当事人可以另行主张自己的权利，本院对高大鸣已领取21580915元工程款的事实予以确认。

3.高大鸣与***自行制作的***领款明细复印件1份，证明***自认领取了工程款22040511元，并提供了明细一份。经质证，原告称其没有参与制作该份明细，询问笔录中数字有笔误，多计算了200万元，其从屠忠超处领取工程款20083038元，有其签字的都认可，没有其本人签字的都不认可。被告天然公司、***和第三人高大鸣称其不清楚。

4.高大鸣借条复印件2张，证明高大鸣于2015年4月27日向屠忠超借款30万元，2015年6月14日再向屠忠超借款100万元，合计借款130万元。经质证，原告***、被告天然公司、***称其不清楚。第三人高大鸣称其向屠忠超确实借过钱，总共130万元，当时30万元在屠忠超支付工程款中用来扣除还借款。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，与民间借贷属于不同的法律关系，本案不予处理，当事人可以另行主张自己的权利。

5.***借条复印件4张，证明***于2014年12月31日向屠忠超借款100万元、2015年4月14日再借款480万元、2015年4月27日再借款20万元、2015年8月31日再借款30万元，合计借款630万元，其中530万借款的实际出借人系闻来潮。经质证，原告称已经在民间借贷案件中处理过了，当时债权转让给了闻来潮。被告天然公司、***、第三人高大鸣称其不清楚。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，与民间借贷属于不同的法律关系，本案不予处理，当事人可以另行主张自己的权利。

6.录音文字整理对话打印件1份，证明原告***承认西大河工程款下浮30%结算，原告完全清楚西大河工程中合同相对方是谁。经质证，原告称当时说的是暂时预留30%，而不是下浮。被告天然公司、***称其不清楚。第三人对该证据的真实性有异议，称自始至终没有下浮两个字，原告表达的意思是预留30个点，若不给他们30个点，就会产生亏损。本院将结合其他证据予以综合论述。

7.询问笔录复印件1份、细表复印件2张，证明***和高大鸣承认一起施工，没有分工，***和高大鸣领取的工程款合计43621426元（***22040511+高大鸣21580915），***与高大鸣内部分配问题，不能以此主张屠忠超少支付工程款。经质证，原告对笔录真实性无异议，称同时施工，但a标段和b标段是分开的。被告天然公司、***称其不清楚。第三人对该组证据的真实性无异议，称其与***确实有过分工，工程量是分开的。本院对该证据的真实性予以认定。

8.2018民初4390号庭前会议记录（二）复印件一份，证明***明确承认收到22040511元，高大鸣明确表示应该按照审计价下浮18.2%进行结算。经质证，原告对该证据的真实性无异议，称其对下浮18.2%不认可。被告天然公司、***对该证据无异议。第三人对该证据的真实性无异议，称当时约定下浮18.2%结算，当时屠忠超不接受，也没有达成一致协议，现不能下浮18.2%标准来衡量。本院对该证据的真实性予以认定。

9.2019年1月30日、2019年3月11日录音内容2张（附光盘1张）、高大鸣出示的结算单1组，证明高大鸣自述工程款还欠66万（按照下浮18.2%结算），保证金还欠14万。经质证，原告称下浮30个点是被告律师说的，下浮18个点也是协商的过程，但没有达成一致意见。被告天然公司、***称其不清楚。第三人高大鸣称其对谈话过程无异议，但对前面录音内容无异议，对后面录音内容无异议，被告律师存在诱导，录音内容不应被采纳。本院将结合其他证据予以综合论述。

10.巨兴公司和甬政公司在前案中提交的付款明细打印件1组，证明业主付款时间和付款金额，如果***和高大鸣分别承包A区和B区，那么应该各领各的工程款，A区工程款应该归***领取，而事实上屠忠超都是按照工程款金额扣除30%以后按照对半开支付给***和高大鸣。经质证，原告称领取工程款都是分开领的，也是分开支付的。被告天然公司、***、第三人高大鸣称付款真实性无异议，但证明对象有异议，称工程同时开工分为A、b标段，结算金额是分开的，工程款都是分开打的。本院将结合其他证据予以综合论述。

11.2016年1月13日***出具的借条复印件1份，证明其付给***的工程款，其中200万元是通过抵消借款的方式来支付工程款。经质证，原告称该笔钱当时打给了屠忠超，已经算到屠忠超支付给我的工程款中。被告天然公司、***称该份借条是真实的，其与屠忠超已经全部结清。第三人称其不清楚该份借条。

12.2018年10月18日起诉状副本复印件1份、2018年12月19日变更诉讼请求申请书复印件1份、2019年1月9日庭审笔录复印件1份，证明当时起诉及庭审笔录中，双方***与高大鸣共同施工，应当整体认定工程量，至于如何分配需要另案解决。经质证，原告称合并起诉还是分开起诉是当事人的诉讼权利，共同施工的说法是错误的，从当时的工程地域区分，可以明确分为A标或者B标。被告天然公司、***对该组证据的真实性无异议，称数据只有一个，不可能起诉一次换一个数据，付款金额应当予以认可。第三人对该组证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，称是民间借贷还是工程款需要法院核实，对于其他经济往来，其不清楚；对于共同施工其不认可。本院将结合其他证据予以综合论述。

第三人高大鸣向本院提供了以下证据：2018年10月13日询问笔录复印件1份，证明第三人高大鸣和原告***关于工程总价54797752元按双方完成的工程量进行核算，其中第三人高大鸣的工程量为28468766元，原告***工程量为26328986元的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议。被告天然公司、***称其不清楚。被告屠忠超、闻来潮对证据形式真实性无异议，对其各自承认收到工程款的金额无异议，但***明确承认收到的金额与第一次起诉的金额不一致，构成虚假诉讼，在询问笔录中高大鸣和***承认一起施工，其两个人的工程量是分不清的，现本案分开起诉也存在虚假诉讼，对询问笔录中陈述下浮点数与事实不符。本院对该证据的真实性予以认定。

为查明事实，本院调取了（2018）浙0211民初4390号案件庭前会议记录2份，经质证，原告、被告、第三人均无异议。本院对此予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：

2014年5月20日，业主单位宁波市镇海发展有限公司发布镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程施工招标公告。2014年6月12日，宁波市镇海发展有限公司发布中标公示，巨兴公司与甬政公司联合体中标。2014年7月2日，发包人宁波市镇海发展有限公司与承包人巨兴公司与甬政公司联合体签订了一份《镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程施工合同》，约定了以下主要内容：工程内容为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥（单跨20.4米）、管理房及公测等，总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元。

2014年8月20日，合同首部表述为项目发包人（甲方）巨兴公司与项目承包人巨兴公司第三项目部（乙方），签订了一份《工程项目施工协议书》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，承包范围为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥、管理房及公测等，除绿化工程外，工期要求240日历天，合同价款约20098410元，乙方自行采购包工包料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的92.5%成本费用包干，上交给甲方审计审核后的7.5%包括营业税、城建税、教育附加税、管理费等以及其他全部费用，待业主工程款支付到甲方账户后，甲方扣取7.5%的税费后三天内打到乙方指定银行账户。合同尾部落款处，甲方巨兴公司一栏加盖公司合同专用章；乙方巨兴公司第三项目部项目经理一栏由***签名，未加盖印章。

2014年9月25日，合同首部表述为发包单位天然公司（甲方）与班组方屠忠超（乙方），签订了一份《工程项目内部班组承包合同》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，承包范围为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥、管理房及公测等，总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元，乙方自行采购材料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的85.5%成本费用包干，上交给甲方审计审核后的14.5%包括营业税、城建税、教育附加税、管理费等以及其他全部费用，待业主工程款支付到甲方账户后，甲方扣取14.5%的税费后三天内打到乙方材料款发票单位银行账户。合同尾部落款处，发包方代表一栏由***签名，未加盖印章；班组方一栏由屠忠超签名。

涉案工程由原告***和第三人高大鸣实际施工，但原告***和第三人高大鸣均未与本案被告签订过合同或其他书面协议。

2017年7月10日，涉案工程的审定价为54797752元。根据庭审陈述，***自认其施工的工程总造价为26328986元，原告在（2018）浙0211民初4390号案件中曾多次自认其已领取工程款22040511.43元，而且在本案中又自认已领取了工程款20083038元的事实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案工程在多次分包、转包过程中，原被告和第三人对谁是合同相对人存在争议，在双方当事人均未提供足够证据证实自己的主张情形下，应当遵循合同外观主义原则更为合理，由合同签字方承担相应的法律责任。根据上文认定的事实，发包人宁波市镇海发展有限公司将涉案工程发包给巨兴公司与甬政公司联合体，后巨兴公司又将涉案工程分包给***，随后***又将涉案工程转包给了屠忠超。根据双方的庭审陈述，涉案工程是屠忠超介绍给***和高大鸣实际施工的，虽然***和高大鸣没有与屠忠超签订过书面协议，在双方当事人均未提供证据证实自己主张的情形下，本院认为屠忠超将涉案工程转包给***和高大鸣更符合逻辑。

由于原告***和第三人高大鸣没有与屠忠超签订过书面协议，双方对涉案工程造价结算时是否下浮存在争议，原告称双方没有约定过下浮，只是说如果有钱赚了，给点香烟钱，同时又称当时其与屠忠超口头约定预留30个点，包括税费、项目管理费、风险滞留金、下浮、质保金等，屠忠超扣除预留的30%后再支付其工程款。被告屠忠超称当时双方约定按照工程造价下浮30%进行结算。对此，本院分析认为，按照上述认定的事实，巨兴公司将涉案工程分包给***时，双方书面约定按照工程总造价下浮7.5%进行结算，随后***又将涉案工程转包给了屠忠超时，双方书面约定按照工程总造价下浮14.5%进行结算。按照建筑行业的通常惯例，屠忠超再转包给***和高大鸣时，也应当会约定一定的下浮比例，至于下浮比例多少，由于未签订书面协议，现双方各执一词，本院将根据双方付款的时间和方式，结合当事人的庭审陈述，并参照建筑行业的通常做法进行认定。本案中，屠忠超在支付工程进度款时扣除30%后再支付给***和高大鸣，***虽认为是预留，而不是下浮30%，但其认可该30%包括了税费、项目管理费、风险滞留金、下浮、质保金等，因此，综合本案实际情况，本院认为双方当时的真实意思表示应当是下浮30%更符合逻辑。

涉案工程的审定价为54797752元，***自认其施工的工程总造价为26328986元，下浮30%即18430290.2元，不管***自认其已领取工程款22040511.43元，还是自认已领取20083038元，显然，原告已领取工程款的金额大于其施工总造价的金额，因此，本院认为原告要求被告支付工程款及利息的主张，依据不足，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费60693元，由原告***负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　张发生

人民陪审员　　刘渊静

人民陪审员　　徐春燕

二〇二〇年四月三日

代书　记员　　杨超群