广东翔顺建设集团有限公司
***与广东翔顺建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省新兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤5321民初1393号
原告：***，女，1965年9月28日出生，汉族，农民，身份证住址：新兴县，现住太平镇。
委托诉讼代理人：湛少桥，广东群竹律师事务所律师。
被告：广东翔顺建筑工程有限公司。住所地：新兴县新城镇东堤南路**翔顺集团办公楼**。
法定代表人：陈彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁子兴，广东云新律师事务所律师。
原告***与被告广东翔顺建筑工程有限公司（以下简称：“翔顺建筑公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年8月29日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人湛少桥，被告翔顺建筑公司的委托诉讼代理人梁子兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告的劳动关系于2019年6月2日解除；2.被告向原告支付一次性伤残就业补助金36,520元（4,565元/月×8个月＝36,520元）；3.被告向原告支付一次性工伤医疗补助金9,130元（4,565元/月×2个月＝9,130元）；4.被告向原告支付停工留薪期工资54,780元（4,565元/月×12个月＝54,780元，2017年10月22日至2018年10月22日）；5.被告向原告支付2018年10月23日至2019年6月2日期间不低于11,513.38元的工资（1,410元/月÷21.75天×80%×222天＝11,513.38元）；6.被告支付原告护理费5,400元（150元/天×36天＝5,400元）；7.被告支付原告营养费：2,000元；8.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金13,965元（4,565元/月×3个月＝13,965元）；9.被告支付原告2016-2017年高温津贴750元（150元/月×5个月＝750元）；10.被告支付原告2016-2017年未休年休假工资3,148.28元（4,565元/月÷21.75天×5天×300%＝3,148.28元）。事实与理由：原告于2016年10月22日进入被告在新××县太平镇象窝山酒店的工地从事杂工，2017年10月22日晚上19时许，原告在清理完酒店门口池里的水和沙后，用模板盖住池口时，不慎跌落3米多深的池中受伤，当时原告被其他工友送至人民医院治疗至2017年11月27日。2017年12月19日，原告的本次受伤被新兴县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年12月14日，原告本次工伤被云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级九级，停工留薪期为2017年10月22日至2018年10月22日。原告自2017年10月22日发生工伤，被告从未支付过原告任何工资，也未支付过任何应当由用人单位承担的工伤待遇，为此原告于2019年5月20日申请劳动仲裁，于2019年6月2日根据《劳动合同法》第三十八条的有关规定，单方解除与被告的劳动关系，原告于2019年7月5日收到劳动仲裁裁决书，原告对仲裁裁决书有以下几点异议：1.一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应以4,565元/月计算，劳动仲裁委员会以3,226元/月计算完全没有事实和法律依据。首先，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条的规定，为了证明本人工资为4,565元/月，原告已经提交了《云浮市工伤保险伤残待遇核发表》予以证实，广东省新兴县社会保险基金管理局也是按照4,565元/月的标准确定原告的本人工资以及受伤前12个月平均缴费工资的，并且也已按此标准核发了原告的一次性伤残补助金。因此，对于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金也应当以4,565元/月计算。其次，劳动仲裁委员会举证责任分配错误，原告已经明确表示双方提交的有关工资发放的资料只是原告部分的工资情况，原告的月平均工资是4,500到5,000元左右，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，劳动仲裁委员会却将举证责任分配给作为劳动者的原告，依然套用老一套的“谁主张谁举证”的规则，显然没有法律依据。最后，被告在劳动仲裁中主张原告受伤前的平均工资为3,600元/月，原告表示这只是底薪，加上加班费及奖金等平均工资实际每月有4,500元到5,000元左右，在这种情况下，劳动仲裁委员会却认定原告的工资为2,610元/月，与双方主张的工资事实完全没有半点关系，然后劳动仲裁委员会又错误理解并套用《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，认为计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的原告“本人工资”为3,226元/月，完全没有法律和事实依据，严重损害原告的合法权益，恳请法院依法予以纠正。2.被告向原告支付停工留薪期工资54,780元，关于原告的工资标准事实理由如上，此处不再赘述。3.关于停工留薪期满后的工资。停工留薪期满后，原、被告并没有解除劳动关系，原告也回被告处报到，只是被告不安排工作给原告，让原告回家继续休养并等候公司的通知。因此，原告认为停工留薪期满后的工资标准应当参照《广东省工资支付条例》第二十四条以及第三十五条的规定，非因工受伤期间的病假工资以及非因劳动者本人原因导致用人单位停工停产的，用人单位尚且需要支付劳动者不低于当地最低工资标准的百分之八十的工资，更何况本案原告是因工负伤，而且是被告不安排原告工作，被告亦没有停产停业的情况，根据举轻以明重原理，被告更应当支付原告不低于当地最低工资标准百分之八十的工资，则不低于11,513.38元的工资。4.关于护理费5,400元。原告与被告签署的《工伤协议书》仅仅约定了医疗费用、伙食费用以及车费这三个项目的费用应当如何向社保局报销的问题，并没有约定任何关于护理费和营养费的问题，劳动仲裁委员会以原、被告签署了《工伤协议书》约定医疗费用、伙食费用以及车费先由被告垫付，后向社保局报销为由，驳回原告要求被告支付护理费及营养费的仲裁请求，没有任何事实和法律依据可言。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，被告确认原告共住院36天，原告提供的病历资料显示原告住院期间需要一人护理，原告参照粤高法[2018]39号文件的规定，主张住院期间的护理费为150元/天合理合法。5.关于营养费2,000元。原告因本次工伤受伤严重，医疗病历资料均载明需要加强营养，该费用必然发生，原告参照粤高法[2018]39号文件，住院期间营养费为20元/天，构成伤残的不超过5,000元，主张营养费为2,000元，合法合理，请法院依法酌情认定。6.关于解除劳动关系经济补偿金13,695元。被告在原告发生工伤后长达一年多的时间，都没有按照法律规定支付过原告任何工资，属于未及时足额支付工资的情况，而且长时间没有安排原告工作，原告于2019年6月2日依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，单方解除与被告的劳动关系，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，向原告支付解除劳动关系经济补偿。7.被告支付原告2016-2017年高温津贴750元。根据《广东省高温天气劳动保护办法》、《关于高温津贴发放的管理办法》的规定，6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额，标准为150元/月。原告在被告处长期从事户外建筑的杂活，属于露天岗位，符合发放高温补贴的条件，但是被告却从未向原告发放该项费用，应当依法向原告补发2016-2017年期间的高温补贴。8.关于2016-2017年未休年休假工资3,148.28元。《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条以及第十一条的规定，2016-2017年度，被告没有安排原告休年休假，也没有向原告发放应休未休假工资，应当予以补发。综上所述，原告***对新兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决表示不服，特提起诉讼。
为支持其诉讼请求，原告向法庭举证以下证据：1.仲裁裁决书、送达证明，拟证明原告不服新兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，在期限内提起诉讼；2.工伤认定决定书、初次鉴定（确认）结论书，拟证明原告本次受伤被认定为工伤，劳动功能障碍程度九级，停工留薪期从2017年10月22日至2018年10月22日；3.工伤医疗病历资料，拟证明原告住院期间需要1人护理，医嘱注明加强营养；4.云浮市工伤保险伤残待遇核发表，拟证明原告的本人工资为4,565元/月，应当以此标准计算原告的各项损失；5.解除劳动关系通知书、快递单、收据、快递查询记录，拟证明2019年6月2日,原告依据《劳动合同法》第三十八条的规定单方解除与被告的劳动关系，被告已收到该份快递；6.工伤协议书，拟证明原、被告仅就本次工伤的一次性伤残补助金、医疗费、伙食费用及车费如何由社保局发放及报销的问题进行了约定，并未就工伤的其他事项达成一致意见，被告仍然应当支付原告护理费等各项费用；7.出勤签到表，拟证明原告加班的事实。
被告翔顺建筑公司辩称，一、原告系日散工，工资按120元/天计算，因此，其一开始提出的仲裁请求是按3,600元/月即120元/天计算的，现其改为按4,565元/月计算工资，无事实依据。至于工伤保险核定表中所标注的4,565元，是因为原告本次的工伤是列入了被告按项目参保工伤保险的投保项目，而不是按固定用工关系投保的，按建设项目参保的，发生工伤之后，社保局就按照上年度城镇单位在岗职工的平均工资作为计发基数，所以才存在表中的4,565元，但是该4,565元并非原告的实际工资，原告的实际工资应以被告提供的发放工资的证据来确定。二、对于原告的工伤，双方已于2019年3月5日达成了书面协议，原告也领取了相关的赔偿款，该协议是有效的，双方应予以执行。三、原告请求的护理费、伙食费等费用，双方已在2019年3月5日签订的协议书中作了处理，故其再提出诉求，属于重复请求，无事实依据。四、原告请求2018年10月23日至2019年6月2日的工资无事实依据。该段时间原告无上班，故根本不存在工资的请求基础。五、原告请求2016-2017年间的高温津贴和年休假工资无事实依据，且已过法定的仲裁时效。因为原告是日散工，其是做一天工计算一天工资的，根本不存在固定的劳动关系，即使有其所述的高温津贴和年休假工资，也已包含在工资中。所以，该项请求无事实依据。六、原告请求解除劳动合同补偿金无依据。原告主动辞职，因此，该项请求不符合法律规定。且鉴于双方不存在固定的劳动关系，只是按日计酬的用工关系，所以原、被告双方不属于劳动法中的传统劳动关系，应属民事法律关系中的雇佣关系，不存在解除劳动合同，也不存在支付经济补偿金的法律效果。原告进入工地工作就算一天工资，当没有工作的时候，双方的关系就不会存在，双方不构成稳定的劳动关系。七、原告请求的营养费，无事实和法律依据，被告不同意支付。八、在仲裁后，被告已将仲裁裁决的款项一次性转账支付给了原告，所以，本案已不存在支付或赔偿款项的事实。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。为证明其主张，被告向法庭提交了以下证据：1.工伤协议书，拟证明双方就工伤赔偿达成协议，协议真实有效，原告已经同意了结本次纠纷，不再就工伤事件向被告主张其他赔偿；2.对公账户跨机构出（入）账通知书，拟证明被告按照协议转款3,907.9元给原告；3.广东翔顺建筑工程有限公司专用付款凭证、广东翔顺建筑工程有限公司工资分部、分项工程劳务结算表、批量代收付明细清单，拟证明原告在2016年10月-2017年10月发生工伤期间的工资是按照每天120元计算；4.农村商业银行回单，拟证明被告当时认为裁决书已经生效，就把裁决书中确定的71,972元转账给原告；5.云浮市人力资源和社会保障局、云浮市住房和城乡建设局、云浮市地方税务局、云浮市安全生产监督管理局、云浮市总工会文件（云人社发[2015]188号），拟证明被告对案涉工程是以建设项目来为原告参保工伤保险的；6.班组成员领取工资确认表（2017年6-10月）5份，拟证明原告***2017年6-10月实际领取工资的情况。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。一、被告翔顺建筑公司对原告***提交的证据1的真实性、合法性及关联性没有异议，但认为仲裁裁决书对停工留薪期的工资计算错误，应按原告本人实际工资计算停工留薪期待遇，仲裁裁决书按照3,226元计算是错误的，应按2,610元计算；对证据2-3没有意见；对证据4没有意见，但认为核定表的工资是云浮市城镇在岗工人的月平均工资，而不是原告本人的实际工资；对于证据5，其认为如存在解除合同，也已在原、被告双方签订工伤协议书时了结了；对证据6没有意见，该协议书明确约定原告不再就本次事件向被告主张其他补偿，这是原告真实意思表示；对证据7的真实性、合法性及关联性均不予认可，因为该证据既没有注明年份和月份，也没有公司的名称，亦没有原件。二、原告***对被告翔顺建筑公司提交的证据1的真实性没有异议，但认为双方当时并未解除劳动关系，所以协议明确约定一次性伤残补助金、医疗费用、伙食费用及车费等四个项目如何向社保局申请报销的问题，并未就其他工伤赔偿项目进行约定；对证据2入账通知书没有异议，由被告先垫付相关费用，再向社保局核销的；证据3中10月份的付款凭证，认为被告固定在每月25号发工资，当时原告刚入职四天就发工资，并不是按日计算，其他月份基本上都是按月发放工资的，有一些月份就是两个月一起发放的，另外，被告提交的只是部分工资的发放情况，加上加班费和每月的奖金，原告每月的实际工资是4,500元到5,000元，工伤待遇中“本人工资”是有法定含义的，指的是平均月缴费工资。本案中，社保局已确定原告的月缴费工资是4,565元，同时仲裁裁决双方存在劳动关系，被告在期限内是没有申请撤销劳动仲裁的，所以双方对工资支付发生争议的时候，原告不认可其工资标准是被告主张的120元/天的情况下，用人单位对原告的工资情况负有举证责任的，其没有办法举证原告的工资情况，应承担不利后果；对证据4没有异议；证据5与本案无关，原、被告是存在劳动关系的，被告只是为原告购买了工地保险，没有依法为原告购买社保，这本来就是不合法的，而且该份文件不能改变工伤保险条例中关于本人工资是按月平均缴费工资计算的规定；证据6中，所有的《班组成员领取工资确认表》上“***”的签名均不是原告签署的，指模也并非原告的，所记载的工资数额也并非原告领取的实际数额，这些数额只是被告发放到原告账户的数额，还未包含被告发放的现金数额。
对当事人无异议的证据，本院予以确认，并采纳为认定事实的证据。对于当事人提出异议的证据，本院研判认为，原告提交的证据7出勤签到表并没有记载是何单位的出勤签到表，也未能注明具体时间段，且未能提供原件到庭质证，本院对该证据不予采信。被告提交的证据5《关于进一步做好我市建筑业工伤保险工作的实施意见》只是说明建筑行业应当按项目参保工伤保险，与本案工伤保险待遇没有关联性，本院对该证据不予采信。被告提交的证据6《班组成员领取工资确认表》中所记载的原告***的工资数额与其在庭审中确认的2016年11月-2017年5月的数额基本吻合，且原告也并没有主张被告拖欠其工伤前的工资，故可以认定《确认表》中的工资数额为原告的工资的组成部分。另，原告提出《班组成员领取工资确认表》中“***”的签名并非其本人所签，指模并非其本人所捺的异议意见，与其在庭审中确认有些月份的工资是其他班组的同事代为签领的事实相印证，因此，原告对《班组成员领取工资确认表》的异议不成立，本院将《班组成员领取工资确认表》采信为认定本案事实的证据。结合当事人的陈述和答辩，本院认定事实如下：
原告***于2016年10月22日进入被告翔顺建筑公司从事建筑杂工工作，但被告翔顺建筑公司一直没有与原告签订劳动合同，也没有为原告购买工伤保险，只按照云浮市《关于进一步做好我市建筑业工伤保险工作的实施意见》的规定，为原告按项目参保工伤保险。2017年10月22日，原告***在被告的新××县太平镇象窝山酒店工地用模板盖池口时，不慎跌落3米多深的池中受伤，造成其胸5椎体压缩性骨折，右侧肋骨骨折，脑震荡等伤害，即被送至新兴县人民医院门诊治疗，之后于2017年10月26日至2017年11月27日住院治疗了32天。住院期间由原告丈夫陪护，出院时医嘱出院后全休3个月，加强营养饮食，定期门诊复诊。
2017年12月19日，新兴县人力资源和社会保障局认定原告的受伤为工伤。2018年12月14日，云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为2017年10月22日至2018年10月22日。2019年3月5日，被告翔顺建筑公司（甲方）与原告***（乙方）签订《工伤协议书》，约定：1.乙方经鉴定为九级伤残，由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金直接划至乙方银行账户；2.乙方在接受治疗期间产生的医疗费用、伙食费用及车费共计20,864.22元，其中由甲方支付16,956.32元，乙方支付3,907.9元；经双方协商沟通后，同意乙方支付的3,907.9元，由甲方全额垫付给乙方，经核实报销金额后统一划至甲方的银行账户；3.乙方保证不再就该事件向甲方主张其他任何形式的赔偿，也不再就该事件向相关部门投诉，事件以协议方式结案。协议签订后，被告于2019年3月12日向原告账户支付了3,907.9元。至此，被告全额垫付了上述20,864.22元。另，工伤认定及伤残鉴定后，新兴县社会保险基金管理局按照本人工资4,565元/月的标准，向原告***核发了一次性伤残补助金41,085元。但被告未再向原告支付自其受伤后的工资。
另查明，2019年6月2日，原告以邮寄方式向被告翔顺建筑公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以被告未能足额支付劳动报酬为由，向被告提出解除劳动关系，并要求被告向原告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、停工留薪期工资等工伤保险待遇和停工留薪期满后的工资、高温补贴、未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金等。被告于2019年6月3日收到上述通知书。2019年7月3日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会针对原告***的仲裁申请作出如下仲裁裁决：确认原告与被告的劳动关系（劳动合同）在2019年6月2日解除；原告的一次性工伤医疗补助金6,652元，一次性伤残就业补助金26,608元以及停工留薪期待遇工资38,712元，均由被告支付；驳回原告要求其他仲裁请求。上述工伤保险待遇均是按照云浮市职工平均工资5377元/月的百分之六十即3226元/月的标准计付的。2019年7月18日，被告翔顺建筑公司向原告***的账户转账支付了仲裁裁定确定的由被告支付给原告的工伤保险待遇，合共71,972元。
又查明，原告***领取了2016年10月份工资480元，受伤前十二个月工资（2016年11月至2017年10月）为：2,820元、3,457.5元、2,865元、7,770元（2017年2-4月三个月工资一次性发放）、3,750元、3,630元、2,970元、3,360元、3,675元、3,275元。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。原、被告双方对原告受到工伤，鉴定劳动功能障碍等级为九级及停工留薪期期间和原告受伤后，被告没有再支付工资给原告，以及双方签订了《工伤协议书》的事实均没有异议，本院予以确认。双方争议焦点：1.原告***与被告翔顺建筑公司是否存在劳动关系？2.原告***的实际工资应如何确定？3.原告***各项请求是否有依据、是否符合法定标准？
对双方争议焦点，本院评判如下：
一、原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原、被告双方虽然没有签订书面的劳动合同，但原、被告符合法律、法规规定的劳动者和用工主体资格，原告***向被告翔顺建筑公司提供劳动，接受被告的管理，并由被告按月给其发放劳动报酬，因此，原、被告之间具有成立劳动关系的特征。另外，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决双方存在劳动关系，并裁决双方的劳动关系于2019年6月2日解除，被告翔顺建筑公司对此并未提出异议并服裁主动履行了仲裁裁决确定的义务，由此可见，被告也认可其与原告之间存在劳动关系。故此，本院确认原、被告之间存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年6月2日解除。
二、原告***的实际工资应如何确定的问题。根据被告翔顺建筑公司提交的证据，原告***受伤前十二个月即2016年11月至2017年10月每月的工资分别为：2,820元、3,457.5元、2,865元、7,770元（2017年2-4月三个月工资一次性发放）、3,750元、3,630元、2,970元、3,360元、3,675元、3,275元。原告认为被告提交的工资清单所列的工资数额并未包含加班时被告另外发放给其的现金部分数额，其实际月工资应为4,500元至5,000元，主张其实际月工资是新兴县社会保险基金管理局核定的4,565元，对其该主张，原告没有提供加班时存在被告另行再发放现金的证据或相关事实的线索，且在2016年12月25日签领3,457.5元时明确载明为“28天加班6.5小时”，可以佐证加班工资计算在原告所签领的工资中，原告所主张加班时被告另行再发放现金，并无证据证实，本院不予以采信。原告工作的实际工资应以被告提交的工资清单为依据，但因原告于2017年10月22日受伤不再工作，2017年10月份的工资并不是原告足月工作的工资，依法不能作为计算原告受伤前十二个月平均工资的依据，故此，能作为计算原告受伤前十二个月平均工资的依据的月份工资应为2016年11月至2017年9月的工资，即本院核定原告受伤前的月平均工资为3,117.95元。新兴县社会保险基金管理局核定的4,565元是依照《广东省工伤保险条例》第三十五条“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”的规定确定的原告与被告解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资，并不是原告的实际工资。
原告***的各项请求是否有依据、是否符合法定标准的问题。
1.原告***所受伤害经鉴定为九级伤残，且原告已与被告解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原告享有一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金等工伤待遇。一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金是按同一标准计发的工伤待遇，新兴县社会保险基金管理局已按照平均月缴费工资4,565元/月的标准向原告核发一次性伤残补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，原告的一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金亦应按4,565元/月的标准计发。即原告的一次性伤残就业补助金为36,520元（4,565元/月×8个月），一次性伤残医疗补助金为9,130元（4565元/月×2个月）。减除被告按仲裁裁决支付的款项，被告尚应支付一次性伤残就业补助金差额9,912元（36,520元－26,608元）、一次性伤残医疗补助金差额2,478元（9,130元－6,652元）给原告。
2.根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，停工留薪期，原工资待遇福利不变，因本院已核定原告受伤前实际月平均工资3,117.95元/月，故应按3,117.95元/月计发原告停工留薪期12个月的工资37,415.4元。但仲裁裁决按照3,226元/月的标准计算原告停工留薪期的工资，被告也服裁并已支付了38,712元，属于被告自行处分自己的权利，本院对此不持异议，确认原告的停工留薪期工资为38,712元。
3.被告对原告有用工权，但在原告的停工留薪期结束后，被告未通知要求原告工作，也未解除与原告的劳动关系，应依法继续支付工资给原告，原告要求被告参照《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”的规定，按照2018年度云浮市企业职工月最低工资标准1,410元/月的百分之八十支付停工留薪期满后（2018年10月23日）至劳动关系解除（2019年6月2日）期间（合共7个月零10天）的工资，理由成立，本院予以支持，但原告请求按每月21.75天折算成日工资再乘以总时间天数的计算方法不当，应按1,410元/月×80%×7个月+1,410元/月×80%÷21.75天×10天＝8,414.62元，原告请求超出部分，本院不予支持。
4.原、被告对双方签订的《工伤协议书》均无异议，是原、被告双方的真实意思表示，没有违反法律的强制禁止性规定，本院予以确认。《工伤协议书》的约定对双方均有约束力。《工伤协议书》约定，原告在接受治疗期间所产生的医疗费用、伙食费及车费共20,864.22元由被告支付，原告不再就该事件向被告主张其他任何形式的赔偿。现原告所要求被告赔偿的护理费、营养费与被告已承担的医疗费用、伙食费及车费同属于因受伤而支出款项范围，双方已经约定原告不再就该事件向被告主张其他任何形式的赔偿，原告要求被告继续赔偿的护理费、营养费，与《工伤协议书》的约定相违背，本院不予支持。
5.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告在原告受伤后就没有支付包括停工留薪期工资在内的工资给原告，属于未及时足额支付劳动报酬情形，故原告以被告未及时足额支付劳动报酬为由，向被告提出解除劳动关系，并支付经济补偿金的理由成立，本院予以支持。原告从2016年10月22日进入被告处工作，直至2019年6月2日解除劳动合同，共在被告处工作了两年零7个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，解除劳动关系的经济补偿金为9,353.85元（3,117.95元/月×3个月），原告请求超出部分不予以支持。
6.原告是需要露天工作的建筑行业杂工，属于广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会《关于高温津贴发放的管理办法》规定的享受高温津贴人群，《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。被告并未能提供证据排除原告享受高温津贴的权利，也未能提供证据证明其已向原告支付了2017年6-10月的高温津贴，故原告要求被告按照150元/月的标准支付其2017年6-10月共五个月的高温津贴750元的请求，符合法律、法规的规定，本院予以支持。
7.原告于2016年10月22日进入被告处工作，2017年10月22日发生工伤事故，至此，原告在被告处工作才刚满一年，此后至解除劳动关系时一直处于休息状态，根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”的规定，原告在2016-2017年期间并不符合享受带薪年休假的条件，故原告要求被告支付2016-2017年未休年休假的工资缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原、被告双方的劳动关系于2019年6月2日起解除，因本次工伤事故以及劳动关系的解除，被告还应再支付以下款项给原告：1.一次性伤残就业补助金差额9,912元；2.一次性伤残医疗补助金差额2,478元；3.停工留薪期满后至劳动关系解除期间的工资8,414.62元；4.解除劳动关系的经济补偿金9,353.85元；5.2017年6-10月的高温津贴750元。鉴此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第三十五条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告广东翔顺建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付一次性伤残就业补助金差额9,912元及一次性伤残医疗补助金差额2,478元给原告***。
二、被告广东翔顺建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付停工留薪期满后至劳动关系解除期间的工资8,414.62元给原告***。
三、被告广东翔顺建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系的经济补偿金9353.85元给原告***。
四、被告广东翔顺建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付2017年6-10月的高温津贴750元给原告***。
五、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告广东翔顺建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审判员 刘裕建
二〇一九年九月十八日
法官助理叶志敏
书记员伍楚怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
《广东省工资支付条例》
第三十九条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
民 事 判 决 书
（2019）粤5321民初1393号
原告：***，女，1965年9月28日出生，汉族，农民，身份证住址：新兴县，现住太平镇。
委托诉讼代理人：湛少桥，广东群竹律师事务所律师。
被告：广东翔顺建筑工程有限公司。住所地：新兴县新城镇东堤南路**翔顺集团办公楼**。
法定代表人：陈彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁子兴，广东云新律师事务所律师。
原告***与被告广东翔顺建筑工程有限公司（以下简称：“翔顺建筑公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年8月29日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人湛少桥，被告翔顺建筑公司的委托诉讼代理人梁子兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告的劳动关系于2019年6月2日解除；2.被告向原告支付一次性伤残就业补助金36,520元（4,565元/月×8个月＝36,520元）；3.被告向原告支付一次性工伤医疗补助金9,130元（4,565元/月×2个月＝9,130元）；4.被告向原告支付停工留薪期工资54,780元（4,565元/月×12个月＝54,780元，2017年10月22日至2018年10月22日）；5.被告向原告支付2018年10月23日至2019年6月2日期间不低于11,513.38元的工资（1,410元/月÷21.75天×80%×222天＝11,513.38元）；6.被告支付原告护理费5,400元（150元/天×36天＝5,400元）；7.被告支付原告营养费：2,000元；8.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金13,965元（4,565元/月×3个月＝13,965元）；9.被告支付原告2016-2017年高温津贴750元（150元/月×5个月＝750元）；10.被告支付原告2016-2017年未休年休假工资3,148.28元（4,565元/月÷21.75天×5天×300%＝3,148.28元）。事实与理由：原告于2016年10月22日进入被告在新××县太平镇象窝山酒店的工地从事杂工，2017年10月22日晚上19时许，原告在清理完酒店门口池里的水和沙后，用模板盖住池口时，不慎跌落3米多深的池中受伤，当时原告被其他工友送至人民医院治疗至2017年11月27日。2017年12月19日，原告的本次受伤被新兴县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年12月14日，原告本次工伤被云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级九级，停工留薪期为2017年10月22日至2018年10月22日。原告自2017年10月22日发生工伤，被告从未支付过原告任何工资，也未支付过任何应当由用人单位承担的工伤待遇，为此原告于2019年5月20日申请劳动仲裁，于2019年6月2日根据《劳动合同法》第三十八条的有关规定，单方解除与被告的劳动关系，原告于2019年7月5日收到劳动仲裁裁决书，原告对仲裁裁决书有以下几点异议：1.一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应以4,565元/月计算，劳动仲裁委员会以3,226元/月计算完全没有事实和法律依据。首先，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条的规定，为了证明本人工资为4,565元/月，原告已经提交了《云浮市工伤保险伤残待遇核发表》予以证实，广东省新兴县社会保险基金管理局也是按照4,565元/月的标准确定原告的本人工资以及受伤前12个月平均缴费工资的，并且也已按此标准核发了原告的一次性伤残补助金。因此，对于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金也应当以4,565元/月计算。其次，劳动仲裁委员会举证责任分配错误，原告已经明确表示双方提交的有关工资发放的资料只是原告部分的工资情况，原告的月平均工资是4,500到5,000元左右，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，劳动仲裁委员会却将举证责任分配给作为劳动者的原告，依然套用老一套的“谁主张谁举证”的规则，显然没有法律依据。最后，被告在劳动仲裁中主张原告受伤前的平均工资为3,600元/月，原告表示这只是底薪，加上加班费及奖金等平均工资实际每月有4,500元到5,000元左右，在这种情况下，劳动仲裁委员会却认定原告的工资为2,610元/月，与双方主张的工资事实完全没有半点关系，然后劳动仲裁委员会又错误理解并套用《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，认为计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的原告“本人工资”为3,226元/月，完全没有法律和事实依据，严重损害原告的合法权益，恳请法院依法予以纠正。2.被告向原告支付停工留薪期工资54,780元，关于原告的工资标准事实理由如上，此处不再赘述。3.关于停工留薪期满后的工资。停工留薪期满后，原、被告并没有解除劳动关系，原告也回被告处报到，只是被告不安排工作给原告，让原告回家继续休养并等候公司的通知。因此，原告认为停工留薪期满后的工资标准应当参照《广东省工资支付条例》第二十四条以及第三十五条的规定，非因工受伤期间的病假工资以及非因劳动者本人原因导致用人单位停工停产的，用人单位尚且需要支付劳动者不低于当地最低工资标准的百分之八十的工资，更何况本案原告是因工负伤，而且是被告不安排原告工作，被告亦没有停产停业的情况，根据举轻以明重原理，被告更应当支付原告不低于当地最低工资标准百分之八十的工资，则不低于11,513.38元的工资。4.关于护理费5,400元。原告与被告签署的《工伤协议书》仅仅约定了医疗费用、伙食费用以及车费这三个项目的费用应当如何向社保局报销的问题，并没有约定任何关于护理费和营养费的问题，劳动仲裁委员会以原、被告签署了《工伤协议书》约定医疗费用、伙食费用以及车费先由被告垫付，后向社保局报销为由，驳回原告要求被告支付护理费及营养费的仲裁请求，没有任何事实和法律依据可言。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，被告确认原告共住院36天，原告提供的病历资料显示原告住院期间需要一人护理，原告参照粤高法[2018]39号文件的规定，主张住院期间的护理费为150元/天合理合法。5.关于营养费2,000元。原告因本次工伤受伤严重，医疗病历资料均载明需要加强营养，该费用必然发生，原告参照粤高法[2018]39号文件，住院期间营养费为20元/天，构成伤残的不超过5,000元，主张营养费为2,000元，合法合理，请法院依法酌情认定。6.关于解除劳动关系经济补偿金13,695元。被告在原告发生工伤后长达一年多的时间，都没有按照法律规定支付过原告任何工资，属于未及时足额支付工资的情况，而且长时间没有安排原告工作，原告于2019年6月2日依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，单方解除与被告的劳动关系，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，向原告支付解除劳动关系经济补偿。7.被告支付原告2016-2017年高温津贴750元。根据《广东省高温天气劳动保护办法》、《关于高温津贴发放的管理办法》的规定，6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额，标准为150元/月。原告在被告处长期从事户外建筑的杂活，属于露天岗位，符合发放高温补贴的条件，但是被告却从未向原告发放该项费用，应当依法向原告补发2016-2017年期间的高温补贴。8.关于2016-2017年未休年休假工资3,148.28元。《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条以及第十一条的规定，2016-2017年度，被告没有安排原告休年休假，也没有向原告发放应休未休假工资，应当予以补发。综上所述，原告***对新兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决表示不服，特提起诉讼。
为支持其诉讼请求，原告向法庭举证以下证据：1.仲裁裁决书、送达证明，拟证明原告不服新兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，在期限内提起诉讼；2.工伤认定决定书、初次鉴定（确认）结论书，拟证明原告本次受伤被认定为工伤，劳动功能障碍程度九级，停工留薪期从2017年10月22日至2018年10月22日；3.工伤医疗病历资料，拟证明原告住院期间需要1人护理，医嘱注明加强营养；4.云浮市工伤保险伤残待遇核发表，拟证明原告的本人工资为4,565元/月，应当以此标准计算原告的各项损失；5.解除劳动关系通知书、快递单、收据、快递查询记录，拟证明2019年6月2日,原告依据《劳动合同法》第三十八条的规定单方解除与被告的劳动关系，被告已收到该份快递；6.工伤协议书，拟证明原、被告仅就本次工伤的一次性伤残补助金、医疗费、伙食费用及车费如何由社保局发放及报销的问题进行了约定，并未就工伤的其他事项达成一致意见，被告仍然应当支付原告护理费等各项费用；7.出勤签到表，拟证明原告加班的事实。
被告翔顺建筑公司辩称，一、原告系日散工，工资按120元/天计算，因此，其一开始提出的仲裁请求是按3,600元/月即120元/天计算的，现其改为按4,565元/月计算工资，无事实依据。至于工伤保险核定表中所标注的4,565元，是因为原告本次的工伤是列入了被告按项目参保工伤保险的投保项目，而不是按固定用工关系投保的，按建设项目参保的，发生工伤之后，社保局就按照上年度城镇单位在岗职工的平均工资作为计发基数，所以才存在表中的4,565元，但是该4,565元并非原告的实际工资，原告的实际工资应以被告提供的发放工资的证据来确定。二、对于原告的工伤，双方已于2019年3月5日达成了书面协议，原告也领取了相关的赔偿款，该协议是有效的，双方应予以执行。三、原告请求的护理费、伙食费等费用，双方已在2019年3月5日签订的协议书中作了处理，故其再提出诉求，属于重复请求，无事实依据。四、原告请求2018年10月23日至2019年6月2日的工资无事实依据。该段时间原告无上班，故根本不存在工资的请求基础。五、原告请求2016-2017年间的高温津贴和年休假工资无事实依据，且已过法定的仲裁时效。因为原告是日散工，其是做一天工计算一天工资的，根本不存在固定的劳动关系，即使有其所述的高温津贴和年休假工资，也已包含在工资中。所以，该项请求无事实依据。六、原告请求解除劳动合同补偿金无依据。原告主动辞职，因此，该项请求不符合法律规定。且鉴于双方不存在固定的劳动关系，只是按日计酬的用工关系，所以原、被告双方不属于劳动法中的传统劳动关系，应属民事法律关系中的雇佣关系，不存在解除劳动合同，也不存在支付经济补偿金的法律效果。原告进入工地工作就算一天工资，当没有工作的时候，双方的关系就不会存在，双方不构成稳定的劳动关系。七、原告请求的营养费，无事实和法律依据，被告不同意支付。八、在仲裁后，被告已将仲裁裁决的款项一次性转账支付给了原告，所以，本案已不存在支付或赔偿款项的事实。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。为证明其主张，被告向法庭提交了以下证据：1.工伤协议书，拟证明双方就工伤赔偿达成协议，协议真实有效，原告已经同意了结本次纠纷，不再就工伤事件向被告主张其他赔偿；2.对公账户跨机构出（入）账通知书，拟证明被告按照协议转款3,907.9元给原告；3.广东翔顺建筑工程有限公司专用付款凭证、广东翔顺建筑工程有限公司工资分部、分项工程劳务结算表、批量代收付明细清单，拟证明原告在2016年10月-2017年10月发生工伤期间的工资是按照每天120元计算；4.农村商业银行回单，拟证明被告当时认为裁决书已经生效，就把裁决书中确定的71,972元转账给原告；5.云浮市人力资源和社会保障局、云浮市住房和城乡建设局、云浮市地方税务局、云浮市安全生产监督管理局、云浮市总工会文件（云人社发[2015]188号），拟证明被告对案涉工程是以建设项目来为原告参保工伤保险的；6.班组成员领取工资确认表（2017年6-10月）5份，拟证明原告***2017年6-10月实际领取工资的情况。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。一、被告翔顺建筑公司对原告***提交的证据1的真实性、合法性及关联性没有异议，但认为仲裁裁决书对停工留薪期的工资计算错误，应按原告本人实际工资计算停工留薪期待遇，仲裁裁决书按照3,226元计算是错误的，应按2,610元计算；对证据2-3没有意见；对证据4没有意见，但认为核定表的工资是云浮市城镇在岗工人的月平均工资，而不是原告本人的实际工资；对于证据5，其认为如存在解除合同，也已在原、被告双方签订工伤协议书时了结了；对证据6没有意见，该协议书明确约定原告不再就本次事件向被告主张其他补偿，这是原告真实意思表示；对证据7的真实性、合法性及关联性均不予认可，因为该证据既没有注明年份和月份，也没有公司的名称，亦没有原件。二、原告***对被告翔顺建筑公司提交的证据1的真实性没有异议，但认为双方当时并未解除劳动关系，所以协议明确约定一次性伤残补助金、医疗费用、伙食费用及车费等四个项目如何向社保局申请报销的问题，并未就其他工伤赔偿项目进行约定；对证据2入账通知书没有异议，由被告先垫付相关费用，再向社保局核销的；证据3中10月份的付款凭证，认为被告固定在每月25号发工资，当时原告刚入职四天就发工资，并不是按日计算，其他月份基本上都是按月发放工资的，有一些月份就是两个月一起发放的，另外，被告提交的只是部分工资的发放情况，加上加班费和每月的奖金，原告每月的实际工资是4,500元到5,000元，工伤待遇中“本人工资”是有法定含义的，指的是平均月缴费工资。本案中，社保局已确定原告的月缴费工资是4,565元，同时仲裁裁决双方存在劳动关系，被告在期限内是没有申请撤销劳动仲裁的，所以双方对工资支付发生争议的时候，原告不认可其工资标准是被告主张的120元/天的情况下，用人单位对原告的工资情况负有举证责任的，其没有办法举证原告的工资情况，应承担不利后果；对证据4没有异议；证据5与本案无关，原、被告是存在劳动关系的，被告只是为原告购买了工地保险，没有依法为原告购买社保，这本来就是不合法的，而且该份文件不能改变工伤保险条例中关于本人工资是按月平均缴费工资计算的规定；证据6中，所有的《班组成员领取工资确认表》上“***”的签名均不是原告签署的，指模也并非原告的，所记载的工资数额也并非原告领取的实际数额，这些数额只是被告发放到原告账户的数额，还未包含被告发放的现金数额。
对当事人无异议的证据，本院予以确认，并采纳为认定事实的证据。对于当事人提出异议的证据，本院研判认为，原告提交的证据7出勤签到表并没有记载是何单位的出勤签到表，也未能注明具体时间段，且未能提供原件到庭质证，本院对该证据不予采信。被告提交的证据5《关于进一步做好我市建筑业工伤保险工作的实施意见》只是说明建筑行业应当按项目参保工伤保险，与本案工伤保险待遇没有关联性，本院对该证据不予采信。被告提交的证据6《班组成员领取工资确认表》中所记载的原告***的工资数额与其在庭审中确认的2016年11月-2017年5月的数额基本吻合，且原告也并没有主张被告拖欠其工伤前的工资，故可以认定《确认表》中的工资数额为原告的工资的组成部分。另，原告提出《班组成员领取工资确认表》中“***”的签名并非其本人所签，指模并非其本人所捺的异议意见，与其在庭审中确认有些月份的工资是其他班组的同事代为签领的事实相印证，因此，原告对《班组成员领取工资确认表》的异议不成立，本院将《班组成员领取工资确认表》采信为认定本案事实的证据。结合当事人的陈述和答辩，本院认定事实如下：
原告***于2016年10月22日进入被告翔顺建筑公司从事建筑杂工工作，但被告翔顺建筑公司一直没有与原告签订劳动合同，也没有为原告购买工伤保险，只按照云浮市《关于进一步做好我市建筑业工伤保险工作的实施意见》的规定，为原告按项目参保工伤保险。2017年10月22日，原告***在被告的新××县太平镇象窝山酒店工地用模板盖池口时，不慎跌落3米多深的池中受伤，造成其胸5椎体压缩性骨折，右侧肋骨骨折，脑震荡等伤害，即被送至新兴县人民医院门诊治疗，之后于2017年10月26日至2017年11月27日住院治疗了32天。住院期间由原告丈夫陪护，出院时医嘱出院后全休3个月，加强营养饮食，定期门诊复诊。
2017年12月19日，新兴县人力资源和社会保障局认定原告的受伤为工伤。2018年12月14日，云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为2017年10月22日至2018年10月22日。2019年3月5日，被告翔顺建筑公司（甲方）与原告***（乙方）签订《工伤协议书》，约定：1.乙方经鉴定为九级伤残，由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金直接划至乙方银行账户；2.乙方在接受治疗期间产生的医疗费用、伙食费用及车费共计20,864.22元，其中由甲方支付16,956.32元，乙方支付3,907.9元；经双方协商沟通后，同意乙方支付的3,907.9元，由甲方全额垫付给乙方，经核实报销金额后统一划至甲方的银行账户；3.乙方保证不再就该事件向甲方主张其他任何形式的赔偿，也不再就该事件向相关部门投诉，事件以协议方式结案。协议签订后，被告于2019年3月12日向原告账户支付了3,907.9元。至此，被告全额垫付了上述20,864.22元。另，工伤认定及伤残鉴定后，新兴县社会保险基金管理局按照本人工资4,565元/月的标准，向原告***核发了一次性伤残补助金41,085元。但被告未再向原告支付自其受伤后的工资。
另查明，2019年6月2日，原告以邮寄方式向被告翔顺建筑公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以被告未能足额支付劳动报酬为由，向被告提出解除劳动关系，并要求被告向原告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、停工留薪期工资等工伤保险待遇和停工留薪期满后的工资、高温补贴、未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金等。被告于2019年6月3日收到上述通知书。2019年7月3日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会针对原告***的仲裁申请作出如下仲裁裁决：确认原告与被告的劳动关系（劳动合同）在2019年6月2日解除；原告的一次性工伤医疗补助金6,652元，一次性伤残就业补助金26,608元以及停工留薪期待遇工资38,712元，均由被告支付；驳回原告要求其他仲裁请求。上述工伤保险待遇均是按照云浮市职工平均工资5377元/月的百分之六十即3226元/月的标准计付的。2019年7月18日，被告翔顺建筑公司向原告***的账户转账支付了仲裁裁定确定的由被告支付给原告的工伤保险待遇，合共71,972元。
又查明，原告***领取了2016年10月份工资480元，受伤前十二个月工资（2016年11月至2017年10月）为：2,820元、3,457.5元、2,865元、7,770元（2017年2-4月三个月工资一次性发放）、3,750元、3,630元、2,970元、3,360元、3,675元、3,275元。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。原、被告双方对原告受到工伤，鉴定劳动功能障碍等级为九级及停工留薪期期间和原告受伤后，被告没有再支付工资给原告，以及双方签订了《工伤协议书》的事实均没有异议，本院予以确认。双方争议焦点：1.原告***与被告翔顺建筑公司是否存在劳动关系？2.原告***的实际工资应如何确定？3.原告***各项请求是否有依据、是否符合法定标准？
对双方争议焦点，本院评判如下：
一、原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原、被告双方虽然没有签订书面的劳动合同，但原、被告符合法律、法规规定的劳动者和用工主体资格，原告***向被告翔顺建筑公司提供劳动，接受被告的管理，并由被告按月给其发放劳动报酬，因此，原、被告之间具有成立劳动关系的特征。另外，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决双方存在劳动关系，并裁决双方的劳动关系于2019年6月2日解除，被告翔顺建筑公司对此并未提出异议并服裁主动履行了仲裁裁决确定的义务，由此可见，被告也认可其与原告之间存在劳动关系。故此，本院确认原、被告之间存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年6月2日解除。
二、原告***的实际工资应如何确定的问题。根据被告翔顺建筑公司提交的证据，原告***受伤前十二个月即2016年11月至2017年10月每月的工资分别为：2,820元、3,457.5元、2,865元、7,770元（2017年2-4月三个月工资一次性发放）、3,750元、3,630元、2,970元、3,360元、3,675元、3,275元。原告认为被告提交的工资清单所列的工资数额并未包含加班时被告另外发放给其的现金部分数额，其实际月工资应为4,500元至5,000元，主张其实际月工资是新兴县社会保险基金管理局核定的4,565元，对其该主张，原告没有提供加班时存在被告另行再发放现金的证据或相关事实的线索，且在2016年12月25日签领3,457.5元时明确载明为“28天加班6.5小时”，可以佐证加班工资计算在原告所签领的工资中，原告所主张加班时被告另行再发放现金，并无证据证实，本院不予以采信。原告工作的实际工资应以被告提交的工资清单为依据，但因原告于2017年10月22日受伤不再工作，2017年10月份的工资并不是原告足月工作的工资，依法不能作为计算原告受伤前十二个月平均工资的依据，故此，能作为计算原告受伤前十二个月平均工资的依据的月份工资应为2016年11月至2017年9月的工资，即本院核定原告受伤前的月平均工资为3,117.95元。新兴县社会保险基金管理局核定的4,565元是依照《广东省工伤保险条例》第三十五条“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”的规定确定的原告与被告解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资，并不是原告的实际工资。
原告***的各项请求是否有依据、是否符合法定标准的问题。
1.原告***所受伤害经鉴定为九级伤残，且原告已与被告解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原告享有一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金等工伤待遇。一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金是按同一标准计发的工伤待遇，新兴县社会保险基金管理局已按照平均月缴费工资4,565元/月的标准向原告核发一次性伤残补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，原告的一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金亦应按4,565元/月的标准计发。即原告的一次性伤残就业补助金为36,520元（4,565元/月×8个月），一次性伤残医疗补助金为9,130元（4565元/月×2个月）。减除被告按仲裁裁决支付的款项，被告尚应支付一次性伤残就业补助金差额9,912元（36,520元－26,608元）、一次性伤残医疗补助金差额2,478元（9,130元－6,652元）给原告。
2.根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，停工留薪期，原工资待遇福利不变，因本院已核定原告受伤前实际月平均工资3,117.95元/月，故应按3,117.95元/月计发原告停工留薪期12个月的工资37,415.4元。但仲裁裁决按照3,226元/月的标准计算原告停工留薪期的工资，被告也服裁并已支付了38,712元，属于被告自行处分自己的权利，本院对此不持异议，确认原告的停工留薪期工资为38,712元。
3.被告对原告有用工权，但在原告的停工留薪期结束后，被告未通知要求原告工作，也未解除与原告的劳动关系，应依法继续支付工资给原告，原告要求被告参照《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”的规定，按照2018年度云浮市企业职工月最低工资标准1,410元/月的百分之八十支付停工留薪期满后（2018年10月23日）至劳动关系解除（2019年6月2日）期间（合共7个月零10天）的工资，理由成立，本院予以支持，但原告请求按每月21.75天折算成日工资再乘以总时间天数的计算方法不当，应按1,410元/月×80%×7个月+1,410元/月×80%÷21.75天×10天＝8,414.62元，原告请求超出部分，本院不予支持。
4.原、被告对双方签订的《工伤协议书》均无异议，是原、被告双方的真实意思表示，没有违反法律的强制禁止性规定，本院予以确认。《工伤协议书》的约定对双方均有约束力。《工伤协议书》约定，原告在接受治疗期间所产生的医疗费用、伙食费及车费共20,864.22元由被告支付，原告不再就该事件向被告主张其他任何形式的赔偿。现原告所要求被告赔偿的护理费、营养费与被告已承担的医疗费用、伙食费及车费同属于因受伤而支出款项范围，双方已经约定原告不再就该事件向被告主张其他任何形式的赔偿，原告要求被告继续赔偿的护理费、营养费，与《工伤协议书》的约定相违背，本院不予支持。
5.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告在原告受伤后就没有支付包括停工留薪期工资在内的工资给原告，属于未及时足额支付劳动报酬情形，故原告以被告未及时足额支付劳动报酬为由，向被告提出解除劳动关系，并支付经济补偿金的理由成立，本院予以支持。原告从2016年10月22日进入被告处工作，直至2019年6月2日解除劳动合同，共在被告处工作了两年零7个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，解除劳动关系的经济补偿金为9,353.85元（3,117.95元/月×3个月），原告请求超出部分不予以支持。
6.原告是需要露天工作的建筑行业杂工，属于广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会《关于高温津贴发放的管理办法》规定的享受高温津贴人群，《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。被告并未能提供证据排除原告享受高温津贴的权利，也未能提供证据证明其已向原告支付了2017年6-10月的高温津贴，故原告要求被告按照150元/月的标准支付其2017年6-10月共五个月的高温津贴750元的请求，符合法律、法规的规定，本院予以支持。
7.原告于2016年10月22日进入被告处工作，2017年10月22日发生工伤事故，至此，原告在被告处工作才刚满一年，此后至解除劳动关系时一直处于休息状态，根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”的规定，原告在2016-2017年期间并不符合享受带薪年休假的条件，故原告要求被告支付2016-2017年未休年休假的工资缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原、被告双方的劳动关系于2019年6月2日起解除，因本次工伤事故以及劳动关系的解除，被告还应再支付以下款项给原告：1.一次性伤残就业补助金差额9,912元；2.一次性伤残医疗补助金差额2,478元；3.停工留薪期满后至劳动关系解除期间的工资8,414.62元；4.解除劳动关系的经济补偿金9,353.85元；5.2017年6-10月的高温津贴750元。鉴此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第三十五条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告广东翔顺建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付一次性伤残就业补助金差额9,912元及一次性伤残医疗补助金差额2,478元给原告***。
二、被告广东翔顺建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付停工留薪期满后至劳动关系解除期间的工资8,414.62元给原告***。
三、被告广东翔顺建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系的经济补偿金9353.85元给原告***。
四、被告广东翔顺建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付2017年6-10月的高温津贴750元给原告***。
五、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告广东翔顺建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审判员 刘裕建
二〇一九年九月十八日
法官助理叶志敏
书记员伍楚怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
《广东省工资支付条例》
第三十九条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
