杭州盾剑管业有限公司、浙江**建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2021）浙0109民初3698号

原告（反诉被告）：杭州盾剑管业有限公司，统一社会信用代码9133010958651063XD，住所地杭州市萧山区进化镇岳联村。

法定代表人：王李忠，身份证号码XXX。

委托诉讼代理人：魏立业，身份证号码XXX，男，1947年6月30日出生，汉族，住绍兴市越城区，系公司员工。

被告（反诉原告）：浙江**建设有限公司，统一社会信用代码9133010079091827XG，住所地杭州大江东产业集聚区河庄街道城隍庙路。

法定代表人：包卫民，身份证号码XXX。

委托诉讼代理人：陈仲华、杜嘉辰，浙江启金律师事务所律师。

第三人：田汉茂，男，1961年6月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。

原告（反诉被告）杭州盾剑管业有限公司（以下简称“盾剑公司”）与被告（反诉原告）浙江**建设有限公司（以下简称“**公司”）、第三人田汉茂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月2日立案受理后，依法由审判员李诚适用简易程序，于2021年5月21日公开开庭进行了审理。盾剑公司的法定代表人王李忠、委托代理人魏立业，**公司的委托代理人杜嘉辰、陈仲华到庭参加诉讼。第三人田汉茂经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。为查明案件事实，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案转为普通程序独任审理，于2021年11月16日公开开庭进行了审理。盾剑公司的法定代表人王李忠、委托代理人魏立业，**公司的委托代理人杜嘉辰、陈仲华到庭参加诉讼。第三人田汉茂经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。经当事人申请，本院准许各方自行协商三个月。本案现已审理终结。

盾剑公司向本院提出诉讼请求：1．确认盾剑公司、**公司双方签订的总造价为13673456元的两份建设工程施工合同有效，判令**公司履行至竣工验收，并承担自2019年5月1日起至2021年1月28日止按日万分之五计算的逾期竣工违约金4580790元。2．诉讼费由**公司承担。事实和理由：2018年6月，盾剑公司将年产3000吨消防复合管制造项目的车间一以及车间二发包给**公司施工，约定车间一的合同造价为7001436元，车间二的合同造价为6672020元，总造价为13673456元，工期300天，**公司指定的接收人为第三人田汉茂；并约定发生争议向萧山人民法院起诉。2020年12月10日，**公司向盾剑公司发来催款函，认为依据进度款支付比例约定，已完成工程量85％，原告方应支付工程款11622437.6元，而截至该日，盾剑公司只支付过8900000元，还需要支付2722437.6元。但实际上在2020年12月7日的一笔148000元漏记，在12月21日又付过200000元，在2021年1月14日汇付300000元，已付的工程款应为9548000元。盾剑公司除支付过**公司自认的9548000元，还支付过**公司指定的第三人田汉茂3970800元，合计13468800元，已远远超过85％的进度款11622437.6元，与全部付清总工程造价13673456元相差仅154656元。现**公司不但对盾剑公司支付给第三人田汉茂的工程款不予认可，还提出工程延期，项目班子要加费用的无理要求，否则便要停工，以涉案工程成为“烂尾楼”相威胁。原告只得按合同价款每天万分之五的标准向被告主张逾期竣工的违约责任。

**公司辩称：双方签订两份合同、合同约定内容均无误，**公司已经完成进度：主体工程已完成，水电基本已完工。现停工未收尾是因为盾剑公司未按约支付进度款，**公司仅收到9400000元。盾剑公司主张其支付的其余款项，有一笔2020年12月7日支付的148000元款项确认收到，但款项性质不是工程进度款，之前12月5日**公司发给盾剑公司一份函，告知系项目技术负责人、安全员工资，系因盾剑公司未按约付款导致项目停滞**公司产生的窝工费。其余支付给第三人田汉茂的款项不认可是支付**公司的工程进度款，第三人田汉茂仅是现场工程管理人，**公司没有授权其代收、转交款项，其也从未为**公司代收和转交款项过。故本诉请求应驳回，同时提起反诉，要求：1．盾剑公司支付**公司工程款3589783.2元（按照包干价的95％计算）；2．盾剑公司支付**公司该款自2020年8月10日起至实际履行之日止按LPR计算的逾期付款违约金；3．盾剑公司承担本诉、反诉诉讼费。

盾剑公司针对**公司的反诉辩称：盾剑公司已按照超过包干价的95％进度支付款项，不存在欠付。确认**公司已施工至工程内外墙完工阶段，但盾剑公司已付款项比例也已超过95％，故**公司无权主张工程款项及违约金，请求驳回全部反诉诉请。

田汉茂未到庭参加诉讼也未作书面陈述。

盾剑公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．施工合同两份（第一部分），欲证明车间一约定造价7001436元，车间二约定造价6672020元，总造价13673446元，两车间约定工期均为300日。2．**公司催款函一份，欲证明2020年12月10日**公司发给盾剑公司催款函，认为依据进度款支付比例已完成工程量85％，盾剑公司应付工程款11622437.60元，仅支付8090000元，尚需支付2722437.60元。3．银行汇付凭证一份，欲证明2020年12月7日盾剑公司支付**公司一笔148000元的进度款，**公司未计入已付进度款。4．银行转账记录一组、承兑汇票（复印件）二份，欲证明原告向**公司指定接收人即第三人田汉茂支付工程款3970800元。5．催款函一份，欲证明**公司曾以盾剑公司不付款便停工威胁盾剑公司。6．第三人田汉茂账户流水一组，欲证明**公司与第三人田汉茂之间有经济往来，系工程款接收关系，具体有：2018年9月19日**公司通过其劳务分包有限公司汇付给田汉茂95600元，其来源是盾剑公司此前汇付**公司2700000元的一部分；2018年9月24日田汉茂汇付给杨绪春的50000元，其用途是转付给转包人的工程款；2018年11月1日，田汉茂转**公司49900元，系基于挂靠关系实际施工人与挂靠单位的经济往来；2018年12月20日支付许祖祥的45240元、6960元，性质为转付转包工人的工资；2019年1月8日、2月25日、3月29日，**公司劳务分公司支付给田汉茂的各47800元，系基于挂靠关系的经济往来；2019年5月27日，田汉茂转给杨绪春60000元，性质为依据承包合同支付给转包人的部分工程款；2019年11月20日，田汉茂支付给田甜的58532元，系田汉茂聘用侄子田甜参与涉案工程管理而支付的劳动报酬。7．盾剑公司与田汉茂签订的《承建厂房合同》一份，欲证明田汉茂与盾剑公司签订《承建厂房合同》早于**公司与盾剑公司签订的施工合同，且面积与合同总价格均相同，可以证明**公司与盾剑公司签订合同系因田汉茂个人没有资质，其联系**公司作为承包人与盾剑公司签订合同，其系实际施工人的身份，盾剑公司向其支付工程款是有依据的。8．杨绪春与田汉茂签订的转包合同3页、**公司汇付给杨绪春等人的部分工资清单2页（均系照片打印件），欲证明**公司直接汇付给杨绪春及杨绪春指定的田甜（田汉茂之侄）等民工工资的行为，可以证明**公司认可田汉茂与杨绪春之间的转包关系。9．诸暨市人民法院（2021）浙0681民初9689号民事判决书一份，欲证明另案判决认定对用于盾剑公司工程水泥款的支付，**公司与田汉茂应承担共同支付责任，**公司认可债务加入的理由是基于田汉茂是实际施工人，**公司要与田汉茂结算，所以垫付材料款；田汉茂收取盾剑公司的工程款，其中支付180635元水泥款的事实已经该判决确认；该判决查明田甜在工地上的施工行为受田汉茂委托，**公司是认可的。10．杭州盾剑管业有限公司厂房工程三方确认书一份，欲证明盾剑公司的法定代表人及两个股东代表业主方，**公司的法定代表人代表施工单位，田甜、杨绪春等代表施工班组三方确认部分项目的工程款，**公司认可田汉茂与杨绪春的转包关系。经质证，**公司对证据1无异议，合同约定工期300日应当是实际施工天数；对证据2三性无异议，对证明目的有异议，并不是已完成85％进度，而是盾剑公司应当支付到总价款的85％，且**公司一直催告付款；对证据3形式真实性无异议，对证明目的有异议，该款系盾剑公司支付**公司停工窝工费，不是工程进度款；对证据4三性有异议，真实性无法确认，双方合同约定了汇款账户，之后联系函也多次确认，现盾剑公司违约将款项汇给第三人的行为**公司不认可，**公司从未授权第三人代收转款项，且盾剑公司支付至第三人处款项存在盾剑公司股东等其他个人的转账，无法确认这些转账的性质，应由盾剑公司及相应个人直接向第三人主张，与本案无关；对证据5无异议，**公司系行使合同先履行抗辩权；对证据6真实性无异议，只能证明各方的款项往来，不能证明**公司与田汉茂有挂靠关系或者田汉茂系实际施工人，与本案缺乏关联性；对证据7真实性不认可，没有**公司签字盖章，履行的标的与原、被告之间的合同不吻合，不能证明田汉茂是实际施工人，与本案无关联；对证据8真实性有异议，不符合证据要件，与本案无关联；对证据9的真实性无异议，无法看出田汉茂与**公司存在实际施工人及挂靠关系，田汉茂是**公司的员工，是案涉工程管理人，不能证明原告主张的被告基于田汉茂是实际施工人，故同意债务加入；对证据10不能证明待证事实及田汉茂与**公司的关系，与本案无关联。第三人田汉茂未发表质证意见。

**公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．建设工程施工合同两份，欲证明**公司与盾剑公司签订年产3000吨消防复合管制造项目（车间一）、（车间二）建设工程施工合同，约定工程合同签订完成后盾剑公司预付进度款20％，打桩完成、开挖基础前支付10％，每层混凝土浇好付15％，工程内外墙完工各付10％，现**公司已履行相应义务，但盾剑公司未履行支付工程款义务；2．萧山农商银行入账通知书一组，欲证明盾剑公司曾向**公司指定账户汇入部分工程款合计9400000元，尚欠3589783.2元；3．照片一组12张，欲证明**公司施工工程现场实际现状，**公司已完成绝大部分内容的事实。经质证，盾剑公司对证据1三性无异议，对证明目的有异议，可证明总天数300天，**公司已逾期，部分款项支付给第三人系因第三人为案涉工程**公司的施工员，在合同中也对其施工员身份进行了明确，盾剑公司有理由相信第三人有权代**公司收取款项；对证据2三性无异议，对证明目的有异议，148000元也应计入直接支付给**公司的进度款，其余款项也已支付第三人，盾剑公司已按约支付进度款；对证据3真实性无异议，确实基本已完工。第三人田汉茂未发表质证意见。

田汉茂未提交证据材料。

经审查，本院对上述证据综合认证如下：

对盾剑公司提供证据1、2、3、4、5、6的真实性均予以认定，证明对象的认证在后一并阐述。对证据7、9、10能与其他证据及各方陈述相印证的内容本院予以认定。证据8系照片打印件，内容亦不完整，对其证明效力本院不予认定。

对**公司提供证据1、2、3的真实性均予以认定，证明对象的认证在后一并阐述。

根据以上所确认的证据和各方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：盾剑公司（发包人）与**公司（承包人）就盾剑公司的年产3000吨消防复合管制造项目（车间一）及（车间二）的工程施工签订《建设工程施工合同》各一份，针对年产3000吨消防复合管制造项目（车间一）约定签约合同价7001436元，承包人项目经理为张正求，代表承包人负责履行合同，承包人指定的文件接收人为田汉茂；进度款支付比例：工程合同签订好后预付20％，桩打好，开挖基础前支付10％，每层混凝土浇好付15％，工程内外墙完工各付10％，余款到做资料存档后付清，工程款必须汇入浙江**建设公司，201000011325710，农村合作银行城厢支行。针对年产3000吨消防复合管制造项目（车间二）约定签约合同价6672020元，承包人项目经理为赵飞燕，代表承包人负责履行合同，承包人指定的文件接收人为田汉茂；进度款支付比例：工程合同签订好后预付20％，桩打好，开挖基础前支付10％，每层混凝土浇好付15％，工程内外墙完工各付10％，余款到做资料存档后付清，工程款必须汇入浙江**建设公司，201000011325710，农村合作银行城厢支行。前述合同签订后，盾剑公司自2018年6月21日开始陆续向**公司账户转账支付合计9548000元，**公司已施工至工程内外墙完工阶段。庭审中，**公司陈述自2020年8月起因盾剑公司拖欠进度款，**公司完成内外墙施工后停止收尾工作。因款项支付及后续履行争议，盾剑公司与**公司争议成讼。

另查明，盾剑公司、王李忠、朱权彤在2018年9月至2020年10月期间通过银行转帐、承兑汇票等方式向第三人田汉茂支付款项，根据盾剑公司提供的银行交易明细显示金额共计3527800元，承兑汇票金额合计130000元。

本院认为：盾剑公司与**公司之间的建设工程施工合同关系依法成立并有效，双方均应按约履行。本案中，**公司主张盾剑公司未按约支付进度款，并因此停工；盾剑公司则主张支付给田汉茂的款项应当计入支付**公司进度款，不存在欠付。故本案主要争议焦点为盾剑公司主张支付至田汉茂处的款项是否应计入支付**公司的进度款。经审查本院认为，首先，盾剑公司与**公司签订的两份建设工程施工合同中均明确约定工程款必须汇入**公司的银行账号，而田汉茂在两份合同中仅明确为文件接收人；其次，庭审中盾剑公司陈述一开始款项均支付至**公司处，后田汉茂提出将款项支付给其，但盾剑公司既未审查田汉茂收取工程款的授权依据，也未与**公司进行核实确认；第三，盾剑公司主张支付至田汉茂处的款项，支付人既有公司又有个人，支付方式有银行转账、承兑汇票及微信转账，缺乏其他佐证，难以确认与案涉工程的关联性。综上，田汉茂代**公司收取案涉工程进度款缺乏合同依据，也不构成表见代理，本院确认应以盾剑公司支付至**公司处的款项计算已付进度款。至于盾剑公司实际支付至田汉茂处的款项，盾剑公司可另行主张权利。关于盾剑公司的本诉诉讼请求，本院认为，庭审中双方均确认**公司已施工至工程内外墙完工阶段，**公司对继续履行案涉两份合同至竣工验收亦无异议，本院予以确认。至于盾剑公司主张的违约金，鉴于案涉两份合同的履行僵局系因盾剑公司支付进度款的争议引发，故对盾剑公司主张的违约金本院不予支持。关于**公司的反诉诉讼请求，本院认为，根据庭审中双方确认的**公司施工进度及相关合同约定，盾剑公司应支付的工程进度款为12989783.2元（7001436元＊95％＋6672020元＊95％）；盾剑公司已支付至**公司处的款项合计9548000元，**公司主张其中148000元系系因窝工产生的实际损失，但未举证证明实际的损失支出依据，本院不予认定，故盾剑公司还应支付**公司的工程进度款为3441783.2元（12989783.2元-9548000元）。至于**公司主张的违约金，本院认为，鉴于盾剑公司已履行了主要合同义务，部分进度款未付系因双方在合同履行中产生有权收款人的争议所致，且案涉两份合同尚在履行过程中，故对**公司主张的违约金本院不予支持。综上所述，对盾剑公司合理部分的诉讼请求及**公司合理部分的反诉诉讼请求，本院予以支持。田汉茂经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依据查明事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、确认杭州盾剑管业有限公司与浙江**建设有限公司之间签订的年产3000吨消防复合管制造项目（车间一）建设工程施工合同及年产3000吨消防复合管制造项目（车间二）建设工程施工合同有效，浙江**建设有限公司继续履行至竣工验收；

二、杭州盾剑管业有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江**建设有限公司工程进度款3441783.2元；

三、驳回杭州盾剑管业有限公司的其他本诉诉讼请求；

四、驳回浙江**建设有限公司的其他反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费43446元，由杭州盾剑管业有限公司负担。反诉案件受理费36182元，减半收取18091元，由杭州盾剑管业有限公司负担17167元，浙江**建设有限公司负担924元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员李诚

二O二一年十二月三十一日

书记员朱薇