某某、盱眙县华盛建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终4978号

上诉人（原审原告）：****，男，1969年8月30日出生，汉族，住南京市雨花区。

委托诉讼代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：盱眙县华盛建筑安装工程有限公司,住所地淮安市盱眙县盱城街道办事处东方都市9幢A108号。

法定代表人：谭晓东，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏帝景置业有限公司,住所地淮安市盱眙县五墩北路第一山别墅花园小区6085号。

法定代表人：袁磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨秀志，江苏昂格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云志，江苏昂格律师事务所实习律师。

上诉人****、盱眙县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人江苏帝景置业有限公司（以下简称帝景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2020）苏0830民初3950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

****上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判华盛公司支付剩余工程款，并按照银行贷款利率的四倍计算应支付的工程款及保证金利息；2.判决帝景公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.判决****对承建的工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.关于管理费问题，一审法院已经认定华盛公司与****之间的合同无效，双方约定的6%的管理费也是无效的；即使收取管理费，也不应当按照总额3920万元收取，水电安装工程是由华盛公司分包出去的，该部分管理费不应当向****收取。2.关于各班组的工资计算问题，因为华盛公司与各班组签订补充协议对各班组进行补偿，即便协议书真实，上诉人对此不知情，不能作为补助的依据，应当以鉴定的各班组工资标准作为支付的依据。此外，****已经支付各班组工资867120元，该款应从华盛公司支付给各班组的工资中予以扣除。3.关于计息标准问题，应当按照合同约定执行华盛公司和帝景公司的合同，而帝景公司和华盛公司合同约定利息的标准是银行利息的4倍，应该按照此标准执行违约付款利息。4.帝景公司未出示其向华盛公司支付工程款的转账凭证，一审判决帝景公司在本案中不承担责任缺乏事实依据，帝景公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。5.一审判决未支持上诉人****对案涉工程的优先受偿权错误。6.本案没有必要鉴定，华盛公司应当承担申请鉴定的费用。

华盛公司辩称，华盛公司支付给瓦工、钢筋工、水电工等各班组的款项应按照实际发生的金额，特别是2015年2月5日之后，因****管理不善、资金短缺造成停工，各班组已经不愿意继续施工，并要求将前期工程款付清后再复工，并且停工一段时间后人工费也上涨，导致华盛公司支付各班组的工程款比****约定的要多。关于建设工程价款优先受偿权问题，因为工程款已经实际结算，并且已经超过了优先权的行使期限，已经不具有优先受偿权。关于利息计算问题，****一方面称合同无效华盛公司不应当收取管理费，一方面又称合同有效应当计算利息。关于管理费问题，根据建设工程施工合同审理的有关规定，管理费在其施工过程中华盛公司承担了部分义务，应当在总工程款范围内提取管理费，水电安装的时候没有约定由负责水电安装人员陆爱兵承担，故不应当予以扣除，鉴定费应当由双方进行分摊。

帝景公司辩称，****的上诉理由不能成立。帝景公司对****与华盛公司之间的工程款结算以及工程处理均不清楚。****与华盛公司之间签订的协议为无效合同，无权主张违约责任，更谈不上利息问题。****及华盛公司对2017年9月5日“关于帝景国际25号、33号、50号楼工程推进的协调处理意见”予以认可，根据该协议帝景公司已经履行了支付工程款的义务，本案中帝景公司不应当再承担任何责任。案涉房屋已经以工抵房的形式抵偿给华盛公司，已经不存在优先受偿权问题。华盛公司尚欠帝景公司工程款税票税款400万元左右，请求驳回****的上诉请求。

华盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判认定“2015年2月停工后，再次复工施工主体为华盛公司（70%)，****部分协助（30%)”、“华盛公司应支付****1900000元（含返还保证金1000000元）”；2.撤销一审判决第二项，改判合并支付各款项（不区分工程款、保证金及利息）；3.判决帝景公司在给付****1000000元范围内承担连带责任；4.****承担二审诉讼费用。事实与理由：1、2015年2月停工后的施工主体为上诉人，原审法院将****认定为施工主体与事实不符，建议比照2015年2月停工前后上诉人的参与度70%比例认定施工主体，并且认定上诉人为施工主体向帝景公司主张违约金。****因管理不善、资金不足、欠付巨额农民工工资，导致农民工信访、工地停工，****无法联系，华盛公司为了履行施工单位主体责任，借高利贷筹措农民工工资200万元向农民工现场发放。华盛公司提交的班组协议可以很明显的界定结构封顶前后的工程量。2、上诉人实际支付款项超过一审法院认定的金额，原审法院没有考虑到上诉人华盛公司在整个工程施工中的施工主体作用，对于超额支付的部分一审没有判决。华盛公司借取高利贷支付农民工工资所产生的利息、费用近1000000元；****需要支付税款224.626万元。3、有关保证金的事实认定错误。因帝景公司应承担迟延付款的违约责任，帝景公司认为以房抵债39200000元，华盛公司不予认可，即便是帝景公司的陈述成立，则应承担返还****1000000元保证金及相应利息的付款责任，****领取的所有款项均未注明款项性质，无法区分工程款及保证金，不能推定不是领取返还的保证金，****于2014年9月6日领取了1000000元应视为退回保证金，双方关于保证金的约定无效，华盛公司另行支付利息没有法律依据。上诉人应付****1900000元(含返还保证金1000000元）较为合理。

****辩称，华盛公司的上诉请求事实和理由均不能成立，原审法院认定2015年2月停工后的施工主体为****正确，一审法院认定的事实清楚。有关保证金的问题，华盛公司在一审庭审时对于退还保证金数额及时间没有异议，二审中反言与事实不符。

帝景公司辩称，华盛公司上诉理由不能成立，帝景公司对于华盛公司与****之间的关系不清楚。我公司在2014年9月5日已经将100万元保证金退还给华盛公司。

****一审起诉请求：1.判令华盛公司立即支付****工程款1523.6716万元及利息（自2017年10月30日起按同期银行贷款利率4倍计息）；2.判令华盛公司退还****保证金100万元；3.判令华盛公司向****支付因发包方原因导致工期延误而给****造成的人员工资、塔吊和脚手架超期使用的损失合计520万元；4.判令帝景公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；5.判令****对案涉合同项下由其承建的工程享有优先受偿权；6.诉讼费由华盛公司承担。

一审法院认定事实：****系无施工资质的个人；帝景公司是盱眙县帝景国际小区的开发单位；华盛公司是具备建设工程承揽资质的施工企业，也是盱眙县帝景国际小区25#、33#、50#楼工程的总包企业。

2013年，帝景公司（发包人）与华盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，帝景公司将其开发的盱眙县帝景国际小区25#、33#、50#楼工程发包给华盛公司施工完成。合同约定工程名称：帝景国际商住房；工程地点：盱眙县山水大道北侧、金源北路东侧交汇处；工程内容：帝景国际约3万平方米【25#、33#、50#楼】面积按实计算；承包范围：承包范围内的土建、水电工程（除发包方分包消防、弱电、智能化、门窗工程、预埋预留由总包单位负责，不含室外总体工程，承包范围内的施工图作为合同附件）；合同总价：暂定28500000元；工程款（进度款）支付：a、25#楼暂定总价11500000元（1150元/平方米×含地下室建筑面积），非发包人原因承包方必须于2014年1月5日施工至四层结构符合发包方领取预售许可证条件，主体施工至四层结构付暂定总价的15%，主体施工至七层结构付暂定总价的15%，主体施工至十层结构付暂定总价的10%，主体结构封顶付暂定总价的10%，主体结构验收合格付暂定总价的5%，装饰分部施工至一半付暂定总价的15%，装饰分部完工付暂定总价的15%，承包人施工项目竣工满足竣工初验条件并将初验存在问题整改完毕付至暂定总价的95%，初验日期后三个月内审计完毕付至审计价的95%，余款作为质量保证金在合同约定期限内无息退还；b、50#、33#楼暂定总价17000000元（地下室已施工部分建筑面积×550+未施工部分建筑面积×1150），主体施工至十层结构付暂定总价的15%，主体结构封顶付暂定总价的15%，承包人施工部分主体验收合格付暂定总价的10%，装饰分部施工至一半付暂定总价的30%，装饰分部完工付暂定总价的15%，承包人施工项目满足竣工初验条件并将初验存在问题整改完毕付至暂定总价的95%，初验日期后三个月内审计完毕付至审计价的95%，余款作为质量保证金在合同约定期限内无息退还；c、乙方在每次申请工程款时必须上报农民工工资表，并保证工资及时发放到农民工手中，甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的罚款，施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人共同签发付款证书后甲方方可支付；该合同还对双方的权利义务、违约责任及工程其他事项作了约定。

2013年11月14日，****（乙方）与华盛公司（甲方）及案外人张树明（丙方）签订《项目合作协议书》，约定华盛公司将其承包的盱眙县帝景国际小区25#、33#、50#楼工程交由****施工完成。各方关系：甲方为《建筑施工施工合同》的承包方，属施工单位；乙方为该项目负责人，对本协议涉及工程中的一切行为承担无限连带赔偿责任，连带担保赔偿责任包括对甲方的管理费、税务、行政罚款、评估、鉴定、诉讼、律师代理、违约金等一切直接、间接损失；丙方为本协议乙方履约的担保方，属担保人，对乙方的行为承担无限连带担保赔偿责任；工程地点：盱眙帝景国际小区内；承包内容：“大合同”要求范围内的所有内容（水、电安装工程甲方另行发包与本协议无关）；承包模式：实行项目法施工管理（乙方包工包料，独立核算，自负盈亏）；合同总价：按“大合同执行”扣除水电安装部分总价；质量要求：乙方施工的项目应达到甲方与建设方签订合同质量等级，乙方承担该项目所有施工质量责任，因质量缺陷、质量事故造成的所有损失均由乙方承担，工程完工后的质量保修事项须严格按照建筑工程质量保修书内容执行，因乙方保修不及时造成的一切相关损失由乙方承担。合同工期：按“大合同”执行，因工期方面原因造成的索赔和赔偿等损失由乙方承担。承包经济指标：在甲方与建设方最终确认的土建部分工程总造价（含已下浮2%）的94%由乙方负责支出（即甲方收取工程总造价6%的管理服务费用），用于办理该项目施工所需的各种证件、税金、环保、保险、维持生产所需的各项费用以及“大合同”中规定应由甲方支出的各项费用（需要交纳相关费用时乙方必须在指定期限内按相关标准交纳于甲方处，以便工程顺利开展）。该项目工程进度款及工程资金款项由乙方向建设单位申请后必须打入甲方账户，在扣除相关工程税金和管理服务费用后全额支付给乙方，并在甲方监管下发放予农民工和材料供应商，甲方不得擅自使用乙方应得的工程项目资金。中间工程款如果每次开税票的，由乙方开票并将税票交付甲方做账，如果竣工结算时按工程总价一次开税票的，甲方按每次工程款金额预留6.3%作为最终税金开票（多退少补）。未经甲方同意和授权的不得以任何形式私自从工程建设方领取该项目工程款项，对违反上述规定所造成的一切后果均由责任方无条件承担。付款方式：按“大合同”执行，当工程款项建设方不能及时支付时按“大合同”内约定条款执行。该合同还对双方的权利义务等作了约定。

上述合同签订后，****遂组织人员对案涉工程进行施工。

2017年9月5日，华盛公司与帝景公司签订《关于帝景国际25#、33#、50#楼工程推进的协调处理意见》，在帮办单位管镇镇、住建局和新城派出所等部门的参与协调下，帝景公司（甲方）与华盛公司（乙方）的负责人达成如下一致意见：一、甲乙双方就25#、33#、50#楼同意以39200000元结算，违约金依据约定或法院判决，由管镇镇协调解决。二、乙方已收到甲方工程款21800000元，甲方尚欠乙方工程款17400000元，甲方同意付给乙方3000000元现金，1254.19平方米的8套住宅房，每平方米按4500元计算（5643855元），剩余工程款由门面房按8000元／平方米抵押，其中3%质量保证金（约1200000元），在质量保证期间内暂押。3000000元现金由甲方在半个月内付给乙方，每5天付1000000元，三次付清。门面房按8000元／平方米计算。如果甲方在三个月内不付门面房抵押的工程款，第四个月按7500元／平方米计算，第五个月按7000元／平方米计算，第六个月按6500元／平方米计算，不够部分抵等额门面房面积。三、乙方必须按约定完成工程量，乙方负责25#、33#、50#楼质量维修，配合甲方交房。另注：1、华盛公司将工程款税票在处理门面房时交给甲方。如果乙方不提交工程款税票，必须留税金价值对等的房屋给甲方。2、乙方收到甲方3000000元现金时，必须提交给甲方不拖欠25#、33#、50#楼工程的农民工工资承诺书。

本案审理过程中，华盛公司主张在施工过程中****于2015年2月左右离开施工现场，后续的工程由其组织施工，且****离场时工程已施工至封顶阶段。****对此不予认可，陈述其未中途离场，所有的施工内容均由其施工完成。后华盛公司提供了2015年2月6日的《帝景国际25、33和50号楼班组协调会》证明其于2015年2月10日，分别与木工、瓦工、钢筋工、架子工的班组就案涉工程重新签订班组协议，该材料载明：鉴于帝景国际25、33和50号楼自开工以来，由于建设单位的工程款不到位，****本人也没有新的资金注入，工地拖欠各班组人工工资比例较大，造成各班组抵触情绪较大，不断到公司和上级部门上访，各班组也不愿意继续施工。2015年春节将至，为了保证春节前农民工工资及时发放和年后正常施工，各班组强烈要求与公司直接发生关系，不再信任****个人。在此情况下，各班组与华盛公司协商，各班组与华盛公司达成以下协议内容：一、华盛公司在此承诺：1、各班组与华盛公司签订新的班组合同，合同价款和付款比例仍执行原有合同（各班组与****签订的合同），之前所发生的工程量和所欠工程款，华盛公司全部给予认可，并承诺负责支付和偿还，各班组今后不再与****发生经济关系。对于工程进度缓慢造成个别班组损失，公司将在竣工结算时给予考虑；2、工程管理：公司委托陆爱兵和郭云云负责帝景国际工地施工管理，继续履行职责，职能不变。各班组应积极配合服从两人的施工管理。二、各班组在此承诺：愿意与华盛公司签订新的合同，该合同价格和付款比例执行原合同，愿意接受华盛公司管理，春节前保证工人不闹事、不上访，春节前的工人工资和华盛公司协商解决，春节后正常开工。华盛公司、王德军（木工）、孙建业（架子工）、臧仕海（钢筋工）、王登利（瓦工）、郭云云、陆爱兵均在该材料上签字。

另，华盛公司主张其与相应班组重新签订协议、进行结算并对相应班组进行了补助，为此提交以下证明加以佐证：1.华盛公司于2015年2月10日与王德军签订的《木工协议书》（单价按照建筑面积29元/平方米结算）、《施工班组结算单》（其中三栋楼补助按照21元/平方米计算，合计结算价2748571.50元）；2.华盛公司于2015年2月10日与臧仕海签订的《钢筋安装合同书》（单价按照建筑面积35元/平方米结算）、《施工班组结算单》（结算价781878元）；3.华盛公司于2015年2月10日与王登利签订的《瓦工协议书》（单价：25号楼按照建筑面积123元/平方米结算，33和50号楼按照建筑面积108元/平方米结算）、《施工班组结算单》（其中三栋楼补助按照41元/平方米计算，合计结算价5109374元）；4.华盛公司于2015年2月10日与孙建业签订的《脚手架协议书》（单价按照约定的建筑面积30.5元/平方米结算，各楼层砼模板支撑所用钢管，按实际发生的楼层建筑面积15.5元/平方米结算）、《施工班组结算单》（其中25号楼延期费用单价116.25元/平方米、33号楼延期费用单价127.35元/平方米、50号楼延期费用单价116.7元/平方米，合计结算价5340412元）。庭审中，华盛公司申请证人王登利等人出庭作证，证人确认合同签订及结算的事实。****对上述协议、《施工班组结算单》均不予认可，要求按照其与相应班组签订合同的价格进行计算，不认可任何补助及延期费用。关于2015年2月10日协议签订情况及后续工程款支付情况****明确表示不清楚也不认可，华盛公司认可补充协议签订时未通知****，但主张结算时曾征求****的意见，****对此不予认可，华盛公司对其该项主张未提供其他证据加以证明。

2015年8月25日，华盛公司向帝景公司发送说明函一份，主要内容为因帝景公司原因工程不能验收，造成工程不能施工，主要原因：1、为主体验收因帝景公司未能支付监理费用，监理公司不同意盖章；2、沉降检测费未交，未取得沉降监测报告；3、施工许可证未办理好，直至2015年7月份才进行主体结构验收；4、原施工单位施工的现浇板钢筋保护层不合格，直至2015年7月才进行批量检测；5、直至2015年8月才主体验收合格，但窗框安装事项未落实到位，仍然无法施工。

****为证明后期施工是其施工而不是华盛公司施工，提供了2013年12月25日与王林签订的合同，工作内容为地下室及屋面的防水工程；2016年6月18日，与曹金秀签订的外墙保温施工合同；2016年11月14日与朱根木签订的外墙面砖合同。关于后期施工内外粉刷工程，是由****组织施工，****提供了购买网格布、钢丝网以及黄沙、水泥等证据予以证实。华盛公司辩称，以上施工皆由华盛公司参与商谈。****为证明该事实，还提交了孙老头、王仕华等证人作证，证人均确认后续工程为****所做。

华盛公司主张在施工过程中支付的款项为：1.其向****支付工程款4191635.6元；2.向钢筋工班组工资781878元；3.向瓦工班组支付5109374元；4.向脚手架班组支付5340412元；5.向木工班组支付2748571.5元。6.支付管理人员工资1881955元。7.水电安装工程500万元。8.外墙保温施工材料及工资179.4万元，但对其中7万元未举证。9.塔吊费用1226600元，其中维修费用12460元未提供相关证据。10.代****支付材料费用12969945元。11.认可****交纳100万元，对****主张自2014年9月5日起退还无异议。

****认可的事项有：1.已付工程款4191635.6元；2.钢筋工班组工资为781878元。3.瓦工班组工资为3753646元。4.脚手架班组工资认可1259791.78元；5.木工班组工资2054174.2元；6.管理人员工资60万元，但这60万元包含在管理费中，如支持管理费则不应再支付。7.水电安装工程扣款500万元；8.外墙保温施工工资及材料合计172.4万元；9.塔吊费用工期内297366元，工期外延期费用595000元；10.华盛公司代付的其他材料费392.979万元。

****主张其在案涉工程中所支付的费用为：1.瓦工（王登利）人工费30000元；2.木工（王德军）人工费60000元；3.钢筋工（臧仕海）人工费40000元；4.架子工（孙建业）人工费36120元；5.水电工（陆爱兵）28200元、使用****的材料费82800元，合计111000元；6.塔吊租赁费20000元；7.曹金秀（外墙保温）40000元；8.凌开芬（华盛公司会计）500000元（2015年2月17日）；9.凌开芬（华盛公司会计）30000元（2015年2月18日）；以上合计867120元。

本案审理过程中，****及华盛公司均认可案涉工程最终价格为39200000元。****对华盛公司付款的合理性产生争议，经华盛公司申请，法院委托江苏先河工程咨询有限公司对（1）折算为39200000元土建部分的人工费（及其中的瓦工、木工、钢筋工班组人工费）、材料费、脚手架费、垂直运输费及塔吊进退场费、外墙保温工程、税金、企业管理费、利润以及水电安装工程费用；（2）折算为39200000元土建部分结构封顶前后的工程量。进行鉴定，该公司于2019年7月19日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、折算为结算价39200000元土建部分鉴定项目费用构成两种下浮方式计算：初审总价让利和初审结果利润让利，明细为：

序号

费用名称

初审结算书造价（元）

折算为39200000元费用金额（元）

总价让利方式

利润让利方式

1

人工费

10319322.09

9935443.31

10319322.09

1.1

其中：瓦工

3826605.95

3684256.21

3826605.95

1.2

木工

2168686.77

2088011.62

2168686.77

1.3

钢筋工

1532715.50

1475698.48

1532715.50

2

材料费

16887295.93

16259088.52

16887295.93

3

脚手架费

962817.84

927001.02

962817.84

4

垂直运输机械费

811236.71

781058.70

811236.71

5

企业管理费

3210172.99

3090754.56

3210172.99

6

利润

1376015.87

1324828.08

54826.45

7

税金

1208496.26

1163540.20

1208496.26

8

外墙保温

5275843.10

5079581.74

5275843.10

折算为结算价39200000元的水电安装工程确认结算价为5000000元，为华盛公司实际施工，****提供配合服务。其中施工用水、施工用电、地方材料（包括水泥、砂石、砂浆）为****提供，现场安全文明施工基础措施为****实施，双方无其他争议，费用为：1.地方材料24555.46元，2.施工用水2494.272元，3.施工用电19015.02元，4.现场安全文明施工基本费36735.37元，合计82800.12元。

2、折算为结算价39200000元土建部分结构封顶前完成工程造价为14503632.76元，封顶后完成的工程造价为19696367.24元。

鉴定需要说明事项：……；2.鉴定意见中瓦工、木工、钢筋工人工费是依据班组合同约定的承包内容计算的，瓦工含砌筑和抹灰搭脚手架人工费，木工含辅材和自备机械设备，钢筋工含辅材和自备机械设备费用；3.主体封顶前工程量拆分时，措施费中超高费、垂直运输费、脚手架增加费、外墙脚手架均已按主体前用工数量占总用工量比例进行了分摊，塔吊进场安装费、进场运输费均按组装拆卸费、场外运输费的1/2摊入，发生在前期的塔吊基础和挖机进退场均全部计入，发生在装修阶段的分户验收费和总承包服务费均不计取，其他措施费以分部分项工程费为基数按费率计取；4.折算为结算价39200000元结算书中人工单价时按实际施工时江苏省建设厅发布的建设工程人工指导价各期的平均价计算的，比开工时人工指导价增加了9.5%的幅度；5.施工期间淮安市建筑工程人工市场信息价在2015年以后有较大波动幅度。其中“2013年4季度：瓦工85元/工日，普通木工95元/工日……；2015年1季度：瓦工100元/工日，普通木工120元/工日……；2017年4季度：瓦工195元/工日，普通木工280元/工日；”，经测算华盛公司补签合同的时点（2015年2月10日）比开工时（2013年12月）时瓦工上涨约17.65%、木工上涨约26.32%，如以开工至2015年2月10日至竣工区间人工单价平均值比较，则后者比前者瓦工单价增长115.47%、木工单价增长192.58%……。

结合以上鉴定意见，华盛公司认为，关于人员工资和塔吊、脚手架超期的费用，应当在3920万元内进行结算，剩余部分扣除双方欠付的材料费、企业管理费、税金，结余部分扣除****已经领取的工程款，华盛公司愿意按照双方对整个工程的贡献和合作的份额分配盈余部分。对于前期即2015年2月5日前结构封顶部分，工程款约14503632.76元，对该部分的盈余按照****占70%，华盛公司占30%的比例分配。对于后期2015年2月5日之后砌筑和装修部分19696367.24元，对该部分的盈余按照****占30%，华盛公司占70%的份额分配。对于水电部分500万元另行发包给陆爱兵施工的，其盈余部分已经包含在2015年2月5日前后的工程款中没有区分。

一审另查明，帝景公司于2017年9月30日以5643855元抵债给华盛公司8套住宅，后又以8396640元抵债给华盛公司10套商铺。帝景公司主张其已按照2017年9月5日与华盛公司签订的《关于帝景国际25#、33#、50#楼工程推进的协调处理意见》内容向华盛公司履行了款项给付责任，帝景公司出示18份商品房买卖合同用以证明，华盛公司对此予以认可。

一审法院认为，一、关于合同效力。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，****主张其与华盛公司之间系挂靠关系，而华盛公司则主张其与****之间是工程合作关系，对此法院认为，结合****与华盛公司之间签订的《项目合作协议书》内容来看，是华盛公司将其承包的帝景国际小区25#、33#和50#楼工程整体交由****施工，由****向华盛公司缴纳管理费，双方之间实际上是挂靠施工关系，并非华盛公司主张的合作关系。据此，****与华盛公司签订的《项目合作协议书》违法了法律强制性规定，应当认定为无效。

二、关于合同履行情况。关于2015年2月份工程停工后，再次施工主体的确定。华盛公司主张该工程系****自行离场导致工程停工，且后续程序系其施工的主要证据为其与各班组签订的协议书及其付款凭证，****为证明后续工程系其施工向法院提供了其与案外人签订的施工协议并提供了其购买施工材料的证据。对于****提交的协议书等证据，华盛公司质证认为其参与了商谈，但未能提供证据证明。对此，法院认为，本案后续工程的施工应当认定为****组织施工。主要理由为：1、2015年2月份工程停工前工程主体已经施工完毕，后续工程主要为内外墙粉刷、保温、防水以及内墙砌筑等工程施工，****不仅提交了外墙保温施工协议还提交了购买相关施工材料的证据，而华盛公司仅提交与木工、瓦工、钢筋工等班组的协议，相比之下，****的证据更符合包工包料施工的情形，更具优势。2、结合华盛公司出具给帝景公司的说明函，能够认定华盛公司认为工程停工原因系帝景公司未能完成相关义务导致，华盛公司并未能提交证据证明工程停工系****的原因导致。3、复工后，****仍然在现场组织施工，但华盛公司并未与****就原施工协议的是否履行、如何履行作出任何意思表示。4、在复工后，华盛公司并未与****对工程施工进度及工程量作出明确界定。5、华盛公司除与各班组之间的施工协议及付款外，并无其他证据证明其实际组织施工。综上，法院认定，2015年2月停工后，再次复工施工主体仍为****。

三、关于****与华盛公司之间的账目如何结算。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现****与华盛公司均同意该工程按照总造价3920万元确定，法院予以认定。对于华盛公司已付款的认定，法院认为，对华盛公司已经支付给****的工程款及****认可的代垫费用应予以抵冲工程款，确认项目为：1、已付工程款4191635.6元；2、钢筋工班组工资为781878元。3、水电安装工程扣款500万元。对于施工班组的工资，经鉴定机构测算华盛公司补签合同的时点（2015年2月10日）比开工时（2013年12月）时瓦工上涨约17.65%、木工上涨约26.32%。在华盛公司与瓦工、木工班组签订协议后，工程继续施工而且历时较长，在与工人结算工资时无法避免的会涉及工资标准的确定，既然****陈述其在现场组织施工，就应当认定其知道施工班组工资变更的事实。从华盛公司与各班组的协调会记录来看，各班组是在华盛公司同意支付各班组劳务费并给予补偿的前提下同意复工，且华盛公司自行与各班组签订合同约定的工资标准是按****与各班组签订的合同执行，并根据工资上涨情况给予各班组适当补偿，符合劳务市场行情。结合工资标准上涨及施工过程，法院确认以华盛公司实际支付的瓦工及木工工资认定瓦工、木工班组费用即：1、瓦工班组工资为5109374元；2、木工班组工资为2748571.5元。对于脚手架费用应当区分合同期内和合同期外的费用，合同期内的费用****认可金额为1259791.78元，法院予以确认。对于合同期外的脚手架费用，因该费用系因工程延期造成的建筑成本增加，且该费用系由华盛公司支付，故对于****而言该损失尚未由其实际承担，故对于****请求判令华盛公司支付该损失的请求不予支持。关于华盛公司抗辩脚手架费用应当全部冲抵的理由，法院认为，关于延期产生的脚手架费用应当属于延期损失，鉴于华盛公司与帝景公司在协调处理意见中约定甲乙双方就25#、33#、50#楼同意以39200000元结算，违约金依据约定或法院判决，故华盛公司与帝景公司之间关于违约责任的事项尚未处理完毕，在此情形下上述因工程延期产生的实际损失以及责任承担尚未最终确定，且本案中双方对工程延期的原因等均未提交充分证据证明，故关于延期造成的损失待华盛公司与帝景公司之间关于违约金等问题处理完毕后再根据双方施工过程中的行为判断责任，更为适宜，故对于华盛公司请求抵冲工程款的请求，暂不予支持。对于塔吊费用处理意见同脚手架费用的处理意见，合同期内租金应当抵冲工程款297366元。保温材料费用因华盛公司未对172.4万元之外的7万元款项工程款提交相关证据证明，故法院认定应当抵冲172.4万元。管理人员工资，因华盛公司陈述管理人员系从项目开工至2017年结束的人员，华盛公司要求****承担该部分费用无依据，法院不予确认。已付材料款，已付材料款中保温材料及工资、水电材料及工资、塔吊租金已经单独核算，故应从已付材料款中扣除。对于已付材料款中****不予认可的内容，因华盛公司未进一步提交证据证实，法院不予确认，结合双方证据及陈述法院确认已付材料款合计392.979万元。

关于工程管理费，从双方合同履行的情况看，华盛公司在施工过程中参与工程款的收付、工程事项协调，故****应当按照合同约定支付工程管理费，管理费为3920万元的6%即235.2万元。

关于****主张的人员工资损失，因其雇佣的人员工资系其正常的施工成本，即使存在工程延期或者逾期付款的情形，其应当依据合同约定向华盛公司主张违约责任，故对其要求华盛公司承担该项损失的请求不予支持。

综上，华盛公司尚应支付工程款11805593.12元。

四、关于利息计算的基数、起止时间及标准。对此法院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。1、对于利息计算基数问题。本案应付工程款为11805593.12元，故利息的计算基数应以此为准。2、对于利息计算起止时间及计算标准问题。本案中，双方确认该工程于2017年10月底交付，但未确定具体交付时间，故本案利息应从2017年10月31日起开始计算，即自2017年10月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

五、关于保证金。****要求华盛公司自2014年9月5日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。对此法院认为，1.起止时间。****主张其向华盛公司缴纳了农民工工资保证金1000000元，华盛公司对此无异议，华盛公司对****主张的起始时间无异议，而****主张要求支付至款项付清之日止亦符合法律规定，法院予以支持。2.标准。双方未对逾期退还保证金的利息标准作出明确约定，而占用资金客观上也造成****的利息损失，自2014年9月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

六、关于帝景公司是否承担责任。华盛公司已与帝景公司进行了结算，结算金额为39200000元，帝景公司主张其以通过现金及以房抵债的形式向华盛公司支付了应当支付的工程款并提供了相关证据，华盛公司对此亦予以认可，****虽对帝景公司、华盛公司之间的支付行为不予认可，但未能提交充分证据证明其观点，故对****要求帝景公司承担责任的请求法院不予支持。

七、关于优先受偿权。因****与华盛公司签订的协议无效，且帝景公司已经按照合同约定支付了应付工程款，故对****优先受偿权的请求不予支持。

八、其他。华盛公司为鉴定支出的鉴定费300000元，因并不能完全达到华盛公司的证明目的，但对本案结果有重要参考价值，故法院酌定由华盛公司负担200000元，由****负担100000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华盛公司于判决生效之日起十日内向****支付11805593.12元及利息（自2017年10月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。）；二、华盛公司于判决生效之日起十日内向****返还保证金1000000元及利息（自2014年9月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回****的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149600元，由华盛公司负担98634元，由****负担50966元；鉴定费300000元，由华盛公司负担200000元，由****负担100000元。

二审期间，上诉人华盛公司申请郭某（华盛公司实际控制人）、凌开芬（华盛公司会计）出庭作证，并提交以下证据：1.2015年2月春节前后付款明细表一份，证明2015年2月5日****施工停工后，华盛公司借高利贷约300万元用于支付班组工程款，此后都是华盛公司参与经营管理并且提供工程款资金。2.2021年6月25日何善文出具的回复，证明2015年2月5日之后****没有参与到帝景国际的处置过程，工地和各项事务由华盛公司接管。3.2014年9月5日盱眙县农商行退还帝景公司200万元保证金的凭证一份、2014年9月6日****收取工程款972000元的借资单一份、汇款凭证一份，证明帝景公司以支付工程款的名义将农民工工资保证金支付给华盛公司，华盛公司又支付给****，双方所结算的工程款3920万元不包括该100万元的保证金。4.华盛公司自报工程款明细一份，证明在塔吊、保温材料等项目中华盛公司实际支付的工程款超过一审判决的金额，应当按照实际支付的金额扣除,而不应将全部工程款都支付给****。****质证意见为：证据1是华盛公司自行书写，即使付款真实，从2017年9月5日《关于帝景公司工程推进的协调处理意见》中，华盛公司已经收到帝景公司2810万元，华盛公司的付款不能证明是自行筹资。证据2真实性没有异议，但是不能证明后期的施工不是****组织的，案涉工程是华盛公司承包，在政府协调过程中华盛公司参与是正常的，实际施工人是****。证据3真实性没有异议，但是****出具的是借据，而且金额也不是100万元，不能证明华盛公司已将100万元的保证金在2014年9月6日退还****。证据4是华盛公司自行制作的，不予认可。帝景公司质证认为，对证据1、2、4真实性不清楚，不予质证，对证据3退还华盛公司100万元保证金没有异议。对于证人证言，华盛公司认为，证人证言表明在2015年2月春节期间****不在现场管理，无法支付农民工工资和材料商的材料款，导致农民工和材料商的信访，在此情况下华盛公司的郭某等老板自筹款项支付了工资和材料款，并且接管了工地。****也没有支付税款，到目前为止尚欠帝景公司税票，税款应该在案涉工程款中予以扣除，以便华盛公司纳税。****质证认为，证人郭某是华盛公司实际控制人，凌开芬是华盛公司会计，其证言不具有证明力，但证人郭某讲到2015年2月份以后他并不想要与****划分施工界限改由自己组织施工的意思表示真实，实际上2015年2月份以后也是****在实际组织施工，施工的内容包括保温工程、内外墙粉刷以及屋面防水工程。华盛公司主张税率5.73%没有依据，华盛公司具有代缴代付义务，待华盛公司实际缴纳以后可以另行向****主张，如果华盛公司怠于履行开票义务造成了税收增加的部分，应当由华盛公司承担。帝景公司质证认为，对证人陈述的内容不清楚，但是华盛公司确实欠付帝景公司税票。本院经审查，关于证据1，华盛公司会计凌开芬陈述系其随手记录，并非用于对账、做账，其对于2015年2月华盛公司与帝景公司之间付款情况并不清楚，故该证言尚不能达到华盛公司的证明目的。证据2真实性认定，但不能证明****未参与工程的施工。证据3真实性予以认定，但****借支单注明系“人工工资”，数额为972000元，不能达到华盛公司所主张的该款系返还100万元保证金的证明目的。证据4系华盛公司单方制作，本院不予认定。

本院经审理确认一审查明的事实。

本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。关于上诉人****主张其与华盛公司之间约定的6%的管理费因双方合同无效而不应计取，以及水电安装工程部分的管理费不应当向****收取的上诉理由，经查，****与华盛公司之间协议书约定，承包内容为“大合同”要求范围内的所有内容（水、电安装工程华盛公司另行发包与本协议无关），承包经济指标为华盛公司收取土建部分的工程总造价6%的管理服务费用，故双方约定的管理费属于工程结算条款，系当事人的真实意思表示，华盛公司亦实际实施了施工管理、项目协调、收付工程款等服务行为，应当收取管理费。但根据双方陈述，水电安装工程系华盛公司分包给案外人陆爱兵施工，并非上诉人****的施工范围，一审法院按照总价款金额3920万元收取管理费不符合合同约定和实际情况，上诉人****所提不应计取水电安装工程部分管理费30万元（500万元×6%）的上诉理由成立，本院予以支持，即本案工程管理费应为205.2万元。

关于上诉人****所提华盛公司代付各班组的工资补助协议不能作为已付款依据的问题，经查，案涉工程于2015年2月发生停工及工人拒绝复工的事实，据鉴定机构测算，华盛公司补签合同的时点（2015年2月10日）比开工时（2013年12月）时瓦工上涨约17.65%、木工上涨约26.32%。华盛公司与瓦工、木工班组签订协议后，工程继续施工而且历时较长，在与工人结算工资时无法避免的会涉及工资标准的确定，各班组是在华盛公司同意支付各班组劳务费并给予补偿的前提下同意复工，且华盛公司自行与各班组签订合同约定的工资标准是按****与各班组签订的合同执行，并根据工资上涨情况给予各班组适当补偿符合劳务市场行情，班组施工人员王登利等人亦作证确认合同签订及结算的事实。****作为现场组织施工人员，对此情况应当知晓。一审法院结合工资标准上涨及停工复工的特殊背景，认定华盛公司按照约定支付瓦工及木工工资符合本案的实际情况。对于****已经支付各班组的工资费用，属于其作为施工人在承接工程中应当支付的施工成本，其主张该款应从华盛公司支付给各班组的工资中予以扣除的上诉理由不能成立，如****认为其存在超额支付相关班组工资费用的事实，应另行向相关人员主张返还。

关于****所提的计息标准问题，****与华盛公司之间的合同无效，相应的违约金条款亦无效，鉴于华盛公司未及时支付工程款，客观上造成****资金占用损失，由于双方未明确约定工程款的计息标准，一审法院按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息并无不当。****主张应当按照帝景公司和华盛公司合同约定的银行贷款利率4倍计算违约付款利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。华盛公司、****虽对工程总价格不持异议，但鉴定机构作出的鉴定意见对于法院认定土建、水电安装部分价款、人员工资费用提供了重要参考依据，故一审法院酌定由华盛公司和****按比例共同负担鉴定费用并无不当。

关于上诉人****所提一审判决未支持其对案涉工程的优先受偿权错误的上诉理由，根据法律规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据法律请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。****并非与与发包人订立建设工程施工合同的承包人，该主张承建工程价款优先受偿权无法律依据。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，帝景公司主张其以通过现金及以房抵债的形式向华盛公司支付了应当支付的工程款并提供了相关证据，华盛公司对此予以认可，****未能提交充分证据证明帝景公司仍欠付华盛公司工程款的事实，故一审判决帝景公司在本案中不承担责任符合法律规定，****所提帝景公司应在欠付工程款范围内承担清偿责任的上诉理由无证据支持，本院不予采纳。

关于上诉人华盛公司主张2015年2月停工后的施工主体应为上诉人，建议按照上诉人的参与度70%比例认定施工主体，并认定华盛公司为施工主体向帝景公司主张违约金的上诉理由，经查，华盛公司作为案涉工程的总承包人，应当对工程质量、现场施工、工人工资等承担责任，其将工程土建部分违法分包给****施工，并收取管理费用，应当履行管理服务义务。对于2015年2月停工后的施工，虽然华盛公司为了复工与班组签订了协议，并支付部分工程款，但****提供其与案外人签订的内外墙粉刷、保温、防水以及内墙砌筑等工程施工协议、购买施工材料凭据，以证明****并未退出后期施工，并得到相关证人的证实。且在复工后，华盛公司并未与****对工程施工进度及已完成工程量进行确认，一审法院本案工程应为****组织施工具有事实依据，华盛公司主张其是整个工程实际施工主体的理由不能成立。

关于上诉人华盛公司所提对于其超额支付的部分一审法院没有处理的上诉理由，鉴于华盛公司与帝景公司约定双方就本案工程以39200000元结算，违约金依据约定或法院判决，故华盛公司与帝景公司之间关于违约责任的事项尚未处理完毕，在此情形下，因工程延期产生的实际损失以及责任承担尚未最终确定，且双方对工程延期的原因等均未提交充分证据证明，故关于延期造成的损失待华盛公司与帝景公司关于违约责任等问题处理完毕后再根据双方施工过程中的行为判断责任，故对于华盛公司请求将延期损失抵冲工程款的请求，一审法院暂不予支持符合本案实际情况。经一审法院释明，华盛公司未在指定期限内提交证明保温材料费用172.4万元之外的7万元款项证据，应当承担举证不能的法律后果。华盛公司主张其对外借取高利贷以支付农民工工资所产生的利息等费用1000000元应由****承担证据亦不充分，本院不予支持。对于华盛公司与帝景公司之间的违约责任问题不属于本案的审查范围，双方应另行处理。华盛公司主张按照税率5.73%标准扣除****税款既没有合同依据，亦未提供证据证明其按照该税率标准向帝景公司实际开具了工程款发票，鉴于华盛公司一审期间并未对扣除税金问题提出抗辩，二审中****认为华盛公司具有税金代缴代付义务，如华盛公司实际缴纳了税金，可以向****另行主张，故本院对于税金扣除问题不予理涉，华盛公司应及时向帝景公司履行开票义务，并依照约定向****主张权利。

关于上诉人华盛公司主张帝景公司应承担返还****1000000元保证金及相应利息责任的上诉理由，经查，华盛公司于2014年9月6日向****支付972000元的借支单注明系“人工工资”，上诉人华盛公司所提该笔费用应视为退回保证金的理由不能成立。****并非将其1000000元农民工工资保证金直接支付至帝景公司，华盛公司主张帝景公司应承担返还保证金责任的上诉理由亦不成立。

综上，上诉人华盛公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回。上诉人****的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初3950号民事判决第二项；

二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初3950号民事判决第一项、第三项；

三、盱眙县华盛建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向****支付12105593.12元及利息（自2017年10月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；

四、驳回****的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费149600元，由盱眙县华盛建筑安装工程有限公司负担98634元，由****负担50966元；鉴定费300000元，由盱眙县华盛建筑安装工程有限公司负担200000元，由****负担100000元。盱眙县华盛建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费104033.56元，由盱眙县华盛建筑安装工程有限公司负担。****预交的二审案件受理费36832.8元，由盱眙县华盛建筑安装工程有限公司负担2946元，由****负担33886.8元。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　马玉宝

审判员　　刘玉娟

二〇二二年三月十四日

书记员　　谈　晓