杭州和达市政园林建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0110民初9448号

原告：杭州和达市政园林建设有限公司，住所地杭州经济技术开发区14号大街1号1幢316室。

法定代表人：陈冰，董事长。

委托代理人：丁兴，浙江天册律师事务所律师。

委托代理人：赵立国，公司员工。

被告：***，男，1980年11月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。

原告杭州和达市政园林建设有限公司（以下简称原告）诉被告***（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案受理，依法由代理审判员刘娟独任审判，后因被告***下落不明，本院依法组成合议庭并于2016年10月28日公开开庭。原告杭州和达市政园林建设有限公司的委托代理人丁兴、赵立国到庭参加诉讼，被告***经本院公告传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告起诉称，2009年10月，杭州余杭创新投资有限公司将杭州市五常创意产业园道路项目一期工程（三标段）发包给原告，原告在竞得上述工程后交由以被告为实际负责人的“杭州经济技术开发区北方市政工程建设有限公司综合项目部”（以下简称项目部，项目部系被告挂靠原告处承接工程项目用，盈亏由被告自负）进行施工，双方签署工程承包合同一份，并对项目工期、付款方式及价款结算进行了约定。

合同履行期间原告经项目部实际负责人即被告申请确认合计支付款项共计人民币4257878.53元，但被告因外部欠债较多，且将原告支付的款项擅自挪作他用，致使其在仅完成了部分工程后无以为继，中途擅自停工撤离施工现场。原告在向被告再三催促继续施工无效的情况下，为使工程能如期完工，只得将剩余未完工程交由另一施工队负责继续施工，直至完工。项目整体完工后经项目发包人委托的杭州恒正造价工程师事务所审计审定造价为人民币3442042元，被告未完成部分工程经原告内部审计审定造价为人民币942035元（原告已按实支付），以此推算被告负责施工部分工程造价为人民币2500007元，据此，原告实际超付工程款共计人民币1757871.53元。因项目部非独立法人，系被告个人挂靠原告负责项目承接施工时的临时称谓，且项目部盈亏实际均由被告自负，故原告经被告申请并支付与项目有关的超付款项理应由被告负责偿还，扣除被告先行向原告缴纳的挂靠履约保证金690575元后，被告实际应向原告返还款项共计人民币1067296.53元。特起诉，请求判令：1、被告立即偿还原告超付工程款1067296.53元；2、本案诉讼费由被告承担。

原告为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：

1、建设工程施工合同一份，用于证明工程项目来源的事实。

2、工程承包合同一份，用于证明原告与被告之间的内部承包关系的事实。

3、催款函及邮寄回单各一份，用于证明原告向被告催讨欠款的事实。

4、通知书及邮寄回单各一份，用于证明原告要求被告确认核对审计结果的事实。

5、工程审计报告、五常创意产业园道路工程李国施工部分结算书各一份，用于证明被告负责施工部分造价实际数额的事实。

6、记账凭证、付款申请及发票一组，用于证明原告根据审计结果确认付款（及金额）的事实。

被告***未在法定答辩期间提交书面答辩状，也未提供证据材料。

原告提供的证据，本院在送达起诉状副本和证据材料后，被告***未在答辩期内提出异议。本院经审查后认为，原告提供的证据1、2均符合证据的采信规则，故确认其分别作为认定本案相关事实的依据；证据3，由于原告并未进一步举证证明该证据与本案的关联性，故本院不予确认；证据4，由于原告并未举证证明该通知书已由被告签收，故本院不予确认；证据5，由于系原告单方制作，本院不予确认；对证据6的真实性予以确认，并根据证据内容认定本案的相关事实。

本院根据当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实：

2009年，杭州余杭创新投资有限公司（发包人）与杭州经济技术开发区北方市政工程建设有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）一份，约定杭州余杭创新投资有限公司将杭州市五常创意产业园道路项目一期工程（三标段）发包给杭州经济技术开发区北方市政工程建设有限公司施工，工程地点为余杭区创新基地，工程内容为施工图及招标范围内的内容工程，承包范围为施工图及招标文件规定范围内的全部内容。同时，合同还约定开工日期为2009年10月，竣工日期为2010年6月，合同工期总日历天数240天，合同价款为6905753元。合同第三部分专用条款约定：“六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定……23.3双方约定合同价款的其他调整因素：工程变更应由承担人、发包人、监理、设计单位确认后方可实施，变更项目的价格确定有投标报价，按投标价计算，变更项目无投标价按03版浙江省现行预算定额计算（含套用换算）。主材、人工按变更当月信息价补差。套用后的价格按照业主编制的标底与中标价的优惠比例，实施同比例优惠。对不能套用（包括不能套用换算定额的）则由中标人与招标人双方共同编制补充定额，由建设单位工程造价管理部门核准确定，增加工程费用的规定、措施费、税金按投标文件同比例提取。合同还对其他权利义务做出了约定。

后***以杭州经济开发区北方市政工程建设有限公司综合项目部（乙方）的名义与杭州经济技术开发区北方市政工程建设有限公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定杭州经济开发区北方市政工程建设有限公司综合项目部以包工包料形式承包位于杭州五常创意产业园的杭州五常创意产业园道路项目一期工程（三标段），合同工期240日历天，开工日期按照外部合同时间计算。同时，合同约定工程造价暂定6905753元，本工程上交公司利润8%（含税金），本工程承包价暂定为6353292元。合同还对工程款（进度款）的支付方式做出如下约定：“工程款支付以建设单位拨付的工程款到甲方账户并由甲方经济审核部门扣除公司利润后，按每月合同范围内实际完成量的70%支付；竣工验收合格且决算资料送审后付至合同范围内实际完成量的80%；财政审计完成且资料归档后付至审计结算总价的95%，余下的5%作为质量保修金质保期满回访合格后付清。乙方收取每期工程款时应开具正式发票。乙方同意甲方与建设单位确定的结算方式，并积极参加竣工结算。如因乙方原因造成未及时结算，乙方应承担所有法律责任，包括因此给甲方造成的损失。乙方因结算问题不得以任何理由追究甲方责任，并不得向有权机关进行追诉。”合同在乙方一栏由杭州经济技术开发区北方市政工程建设有限公司综合项目部盖章并由***和案外人王强签名。据原告陈述，王强系原告的员工，负责原告名下的工程项目。

2009年11月26日，案涉工程开始施工。据原告陈述，被告于2011年初撤离场地，进而导致工程停工，后原告委托李国对剩余工程进行施工，双方并未签订施工合同。后案涉项目竣工并经验收合格。

2014年11月4日，杭州恒正造价工程师事务所受余杭区财政局委托对杭州市五常创意产业园道路项目一期工程（三标段）工程价款结算进行了评审，审定结算造价为3442042元。2016年7月8日，原告以超付工程款为由诉至本院，望判如所请。

另查明，2010年6月9日，杭州经济技术开发区北方市政工程建设有限公司名称变更为杭州和达市政园林建设有限公司，即本案原告。

本院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告与被告之间不存在劳动关系，双方虽然签订了《工程承包合同》，但实际上为转包关系，原告将工程转包给不具有资质的被告，故原、被告之间签订的协议无效。现案涉工程经竣工验收合格，原告应当将工程款支付给被告。本案的争议焦点在于原告已经向被告支付的工程款数额以及被告完成的工程总量。

关于争议焦点一。原告提供了相应的付款申请及支票存根等凭证，经本院审核，确认如下：

1、2010年6月，被告申请原告支付案涉工程款项790594元，并在付款申请单中收款人签字一栏签名，原告于2010年6月8日直接以支票形式向杭州益钢金属材料有限公司支付材料款350294元，向杭州传熙物资有限公司支付材料款180000元，向海宁华基墙体有限责任公司支付材料款260300元。上述三家收款单位也均开具了相应数额的发票，且上述三笔材料款对应的材料均由***等人签名确认领取用于案涉工程。故本院对上述已付款790594元予以确认。

2、2010年6月8日，被告申请原告付案涉工程款项528266.10元，并在付款申请单中收款人签字一栏签名，并要求其中128266.10元以支票形式支付，400000元以承兑形式支付。同日，原告以支票形式支付向杭州益钢金属材料有限公司支付128266.10元。其余400000元，原告称以承兑汇票形式交付给被告，但未能提供证据予以证明，故本院不予确认。故本院对上述128266.10元已付款予以确认。

3、2010年8月30日，被告向原告申请支付进度款492919.40元，原告同意支付，并以支票形式于2010年8月31日向杭州恒盛建筑劳务有限公司支付275221元，支票存根由被告签字确认；于2010年9月15日向杭州恒毅建设工程有限公司支付18014.94元，支票存根由被告签字确认；于2010年9月16日向杭州力澳商品混凝土有限公司支付199683.48元，被告在上述材料的领料单上签字确认。故本院对上述492919.40元已付款予以确认。

4、2010年10月26日，被告向原告申请付款300000元，并指定付款至杭州建工建材有限公司账户，原告同日以支票形式向杭州建工建材有限公司支付300000元，杭州建工建材有限公司也开具了相应数额的发票。故本院对上述300000元已付款予以确认。

5、2010年12月21日，被告向原告申请支付案涉工程材料费及人工工资共计840700元，后原告实际同意支付540638.04元，并通过支票形式于2010年12月21日向杭州卫宽贸易有限公司支付该笔款项，支票存根由被告签字确认。故本院对上述540638.04元已付款予以确认。

6、2010年12月29日，被告向原告申请支付案涉工程款39380元，同日，原告以支票形式向杭州台霓混凝土有限公司支付材料款39380元，支票存根由被告签字确认，杭州台霓混凝土有限公司也开具了相应数额的发票。故本院对上述39380元已付款予以确认。

7、2011年1月28日，被告向原告申请借款245000元用于支付农民工工资（其中45000元为案涉工程管道安装的清工费、200000元案涉工程的材料费），并出具借款申请一份，写明若到期未还，原告有权从工程保证金中直接扣除。同日，原告根据被告的指定以支票形式向杭州众恒运输有限公司支付200000元，向杭州久诺装饰工程有限公司支付45000元，用途均载明为借款，并均由被告在支票存根处签字确认。本院认为，上述两笔款项虽写明为借款，但实际是用于支付案涉工程的材料款和人工工资，且被告写明未还款时从保证金中扣除。故上述两笔款项可视为原告的预付工程款，故本院对上述245000元已付款予以确认。

8、2011年1月30日，被告向原告申请借款70000元用于支付案涉工程的人工工资，并在借款申请中写明于2011年4月30日前归还，若未归还，原告有权从工程保证金中直接扣除。同日原告以支票形式向被告指定的杭州余杭区南苑伊梦食品店支付70000元，并由被告在支票存根上签字确认。本院对上述70000元已付款予以确认。

9、2011年3月2日，被告向原告申请案涉工程款103513.04元，用于支付案涉工程钢材费用，并指定收款单位为杭州富宝物资有限公司。2011年3月14日，原告以支票形式向杭州富宝物资有限公司支付材料款103513.04元，杭州富宝物资有限公司也开具了相应数额的发票。故本院对上述103513.04元已付款予以确认。

10、2011年3月2日，被告向原告申请支付案涉工程钢材预付款322596.93元，并指定收款单位为杭州振企钢铁有限公司。2011年3月9日，原告以支票形式向杭州振企钢铁有限公司支付材料款322596.93元，并由被告在支票存根上签字确认，杭州振企钢铁有限公司也开具了相应数额的发票。故本院对上述322596.93元已付款予以确认。

11、2011年6月14日，被告向原告申请支付案涉工程机械欠款164256元，并指定收款单位为杭州市西湖区秀芳装饰材料商行。2011年6月16日，原告以支票形式向杭州市西湖区秀芳装饰材料商行支付164256元材料款，杭州市西湖区秀芳装饰材料商行也开具了相应数额的发票。故本院对上述164256元已付款予以确认。

12、2012年6月13日，原告向杭州建工建材有限公司支付材料款337600元。据原告陈述，该笔款项系被告失联后应杭州建工建材有限公司要求支付的材料款。由于该笔款项未经被告确认，原告也未能够提供证据进一步证明该笔款项系代被告支付的案涉工程材料款。故本院对该笔款项不予确认。

13、2012年6月25日，原告向杭州壹创贸易有限公司支付材料款99200元，向杭州恒固建筑设备租赁有限公司支付租赁费223915元。据原告陈述，上述两笔款项合计323115元系用于支付被告在案涉工程中所欠案外人周洪泉的材料及机械费用，但原告并未进一步举证证明该付款与上述欠款之间的关联性，且该付款并未经被告确认，故本院对上述两笔款项不予确认。

综上，本院确认原告就案涉工程已经支付给被告的工程款合计3197163.51元。

关于争议焦点二。案涉工程的工程总量经杭州恒正造价工程师事务所审计，确定审核金额为3442042元。据原告陈述，案涉工程的前期实际施工人为被告，后被告未完成施工，由原告交由案外人李国施工。而被告与李国的施工部分并不能简单区分，现原告称被告施工的工程量为2500007元，但并未能够进一步提供证据予以证明。现原告实际支付给被告工程款合计3197163.51元，并未超出案涉工程总工程量，故对原告要求被告退还超付工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告杭州和达市政园林建设有限公司的全部诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费14406元，由原告杭州和达市政园林建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费14406元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　刘　娟

人民陪审员　　骆怀群

人民陪审员　　宋维宝

二〇一七年一月五日

书　记　员　　宣雅萍