海口秀英升业电气设备商行与海南省第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）琼96民终76号

上诉人（原审原告）：***英升业电气设备商行。住所地：海南省海口市秀英区海盛路**省生产资料集团公司仓库大门西侧第1-2间铺面。

经营者：廖作业。

委托诉讼代理人：李郑明，海南众品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海南省第一建筑工程公司。。住所地：海南省海口市龙华区金垦路**碧湖家园**楼**

法定代表人：朱赛菊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：云涌，北京盈科（海口）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高俊伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。

上诉人***英升业电气设备商行(以下简称升业商行)因与被上诉人海南省第一建筑工程公司（以下简称海南一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2018）琼9023民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人升业商行上诉请求：一、撤销澄迈县人民法院作出的（2018）琼9023民初1267号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决未能查明上诉人已就半岛壹号项目7#、8#楼水电安装工程进行部分施工且双方已对工程款结算，而被上诉人海南一建公司拖欠工程款至今未付的事实，认定事实错误，依法应当纠正。具体如下：一、上诉人已就7#、8#楼的水电安装工程进行了部分施工，而被上诉人一直拖欠工程款未付清是客观事实。上诉人作为实际施工班组，所完成的7#、8#楼的工程量和工程造价均经被上诉人及业主方确认并由业主方计算得出，业主方出具的工程量结算表详细列明了由上诉人负责的每个单项和对应的工程造价，并已提交给被上诉人，而上诉人与被上诉人员工的谈话视频及与被上诉人指派的项目会计的通话录音、短信电子证据等也足以证明双方已经结算、但被上诉人拒不支付剩余工程款的事实。无论是双方关于工程款余款的谈话视频，还是被上诉人该项目会计人员与上诉人的通话录音，都清楚地提到了被上诉人尚余工程款未付，并多次明确提到了未付工程款的金额。然而一审判决却对此视而不见，机械、片面认定视频和录音、短信证据不能反映被上诉人拖欠工程款的客观事实，损害了上诉人的合法权益。二、上诉人在一审中提交的信访材料、海建集团关于农民工讨薪信访的答复意见、项目负责人出具的承诺书、道歉声明等证明了直到2016年6月被上诉人仍拖欠包括上诉人在内的多个施工班组工程款的事实。即使未能直接反映7#、8#楼的具体施工情况，但结合上诉人的银行交易记录显示的被上诉人的付款次数、金额和时间，以及上诉人提供的前述2018年4月的谈话视频及通话录音，亦可以真实地反映出被上诉人尚欠上诉人工程款未付清的事实。上诉人作为农民工，质朴肯干但文化程度不高，法律意识也无法与被上诉人相提并论，在与被上诉人的沟通中处于弱势地位，往往在面对项目负责人拒不签名，或含糊拖延等情况时只能忍气吞声，因此一味机械地要求农民工在施工的每个阶段都保留项目负责人签名等证据，是不现实、不客观的，无疑加大了农民工维权讨薪的难度，无法体现出法律的公平正义。一审法院置客观事实于不顾，片面、机械地套用法律，罔顾农民工的合法权益，有失公平正义。三、一审判决认定被上诉人已付清工程余款没有任何事实和法律依据。被上诉人在一审中未能提交真实、合法有效的证据证明7#、8#楼水电安装由第三方施工，而上诉人与被上诉人签订的合同则清楚地表明7#、8#楼水电安装工程由上诉人负责施工，银行付款记录也佐证了这一事实，一审判决却错误地认为上诉人未能证明7#、8#楼水电安装施工情况，并认定被上诉人已付清全部款项甚至还多支付了工程款。试问，如果上诉人没有进行施工，被上诉人付清甚至多付了工程款，那么被上诉人在与上诉人2018年的谈话视频及其会计的通话录音中为何要承认还有30多万没有支付？为什么在面对被上诉人的多次上门催讨只是避而不见，应付了事，却从来没有提出过多付款这一理由？答案显而易见，就是被上诉人拖欠上诉人工程款余款没有付清。综上，上诉人认为原审判决未能查明案件事实，判决有失公允、公正，损害了上诉人的合法权益，恳请贵院依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉请，维护农民工的合法权益。

被上诉人海南一建公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。一、2013年12月11日，上诉人与答辩人签订的《盈滨.半岛壹号南区水电工程合同》第二条第1项约定承包范围：盈滨.半岛壹号南区7#、8#、11#、12#楼水电安装工程（含消防预埋及穿线等）。上诉人仅承包了11#、12#楼水电安装工程（含消防预埋及穿线等），而7#、8#楼水电安装工程（含消防预埋及穿线等）系由第三方完成，且质量经验收合格后工程款已经支付给第三方。该事实已经被双方在一审中举出的证据得到证明，因此谈不上双方已就半岛壹号南区7#、8#楼水电安装工程工程款进行了结算。退一万步讲，正如上诉状所述“即使未能直接反映7#、8#楼的具体施工情况等”，何况上诉状还称“2016年6月被上诉人仍拖欠包括上诉人在内的多个施工班组工程款的事实等”，可以进一步证明，也正因双方没有对工程款进行结算，加上上诉人不断地上访索要工程款，被上诉人财务人员后来（一审中）才发现多支付给上诉人281132.96元工程款的事实。二、答辩人应支付上诉人的工程款为2228867.04元，而实付251万元，也就是说多支付上诉人281132.96元，已经支付了全部工程款，全面履行了双方约定的合同义务，不存在违约行为。2013年12月11日，上诉人与答辩人签订的《盈滨.半岛壹号南区水电工程合同》第八条第5项约定：结算造价按答辩人与业主方最后审定的造价为准，答辩人支付上诉人总造价（下浮25%后）的98%，留2%作为工程质量保修金。答辩人与业主方最后审定的造价为2971822.72元（详见上诉人一审民事诉状及一审证据目录4），据此约定答辩人应支付上诉人的工程2228867.04元【2971822.72元-2971822.72元×25%】。根据上诉人提交的一审民事诉状及双方的证据，答辩人已实际支付上诉人工程款2510000元，双方经过核实对此均无异议。而根据上述合同约定及答辩人与业主方最后审定的涉案工程结算金额，答辩人应付上诉人水电部分的工程款2228867.04元，也就是说多支付上诉281132.96元，对此，上诉人依法应予以返还，否则，答辩人将通过诉讼手段依法向上诉人追偿。综上，上诉人的上诉请求既无事实根据也无法律依据，依法应驳回其上诉请求。一审认定事实清楚，证据确实充分，依法应当予以维持。

上诉人升业商行向一审法院起诉的诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款456605元及违约金(按中国人民银行同期同类贷款年利率，计算至实际付清工程款之日)。以456605元为基数，自2017年1月20日起(被告最后一次付款时间为2017年1月19日)，按4.35%年利率暂计至2018年8月21日违约金为31894.76元。2、判令本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2013年12月11日，原告升业商行(乙方)与海南一建公司半岛壹号项目部(甲方)签订了《盈滨·半岛壹号南区水电工程合同》，约定甲方将位于海南省××县#、8#、11#、12#楼的水电安装工程(含消防预埋及穿线等)承包给乙方施工，承包方式为包工包材料、包机械、包工具、包安全和包文明施工。1、结算依据、工程量计算和计价方法：(1)结算依据：以水电施工图及图纸会审记录、设计变更、施工组织设计及专项施工方案、不可抗力、工作联系单、工程签证为依据，按照施工期间同期的《海南工程造价信息》(海口地区)套价；(2)计量及计价方法：按照现行海南省定额及海南省定额站颁布的有关文件和规定进行计价，执行最新《海南省安装工程综合定额》，按照税前下浮25%作为本水电安装工程结算(不含税)；(3)本安装工程甲方负责税金。2、工程款支付及计算：(1)乙方每月20号报施工进度、甲方次月20号按审核后支付80%进度款给乙方；（2）工程结算审计结束后，付至审计价的98%，保修期满付2%(保修期为1年)；（3）工程竣工验收以甲方单位工程竣工验收为准。3、付款方式：工程结算审计结束后，付至审计价的98%；一般项目(安装)一年质保期后，付清2%的工程质量保证金，质保期从完成土建竣工报告手续之日起算；工程竣工验收合格后，一个月内，甲方按海南省2008年建筑安装工程计价表和有关的最新文件规定(政策性调整)及所完成的工程量结算，结算造价按甲方和业主方最后审定的造价为准，甲方支付乙方总造价(下浮25%后)的98%，留2%作为工程质量保修金；乙方保修期(以甲方和业主方签订的工程施工合同为准)按国家有关规定保修，保修期满后一个星期内，甲方一次性付清工程质量保修金(无利息)给乙方。合同签订后，原告进场施工，11#、12#楼已施工完毕。原、被告均认可11#、12#楼水电安装工程的工程造价为2971822.7元，依据合同约定下浮25%后，工程款结算金额为2228867元。被告共计向原告支付工程款金额为251万元。以上查明的事实有原告提交的《盈滨·半岛壹号南区水电工程合同》、中国光大银行对公账户对账单、工商银行借记卡账户历史明细清单等证据材料以及当事人陈述和庭审笔录为佐证，可以认定。被告提交7#、8#楼水电工程承包合同书、结算表、银行转账凭证、借款单、收条等证据材料，拟证7#、8#楼水电工程并非原告施工，而是由第三人施工。因被告未能提交上述证据原件，本院不予采纳。原告虽然不认可被告提交的证据，但陈述其仅对7#、8#楼进行部分施工，后停工退场。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告不具有建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，其与被告签订的《盈滨·半岛壹号南区水电工程合同》应属无效合同。但原告作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告双方对于11#、12#楼水电安装工程的工程款结算金额为2228867元，被告已共计向原告支付工程款金额为251万元的事实无异议。本案争议焦点为原告是否对7#、8#楼水电安装工程进行了施工，施工的工程量及工程价款是多少？关于7#、8#楼水电安装工程的施工情况，原告陈述其仅对7#、8#楼进行部分施工，后停工退场。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告作为主张工程款的实际施工人应对其实际施工以及所完成的工程量和应收工程款承担举证责任。原告提交的7#、8#楼的工程项目总价表及相关结算材料，并不能证明该结算材料系业主方作出的或被告确认的对于原告施工工程量及工程价款的结算。原告提交的信访材料、海建集团关于农民工讨薪信访的答复意见、承诺书、道歉声明等材料，仅能证明各施工班组曾经催要工程款，并不能反映7#、8#楼水电安装工程的施工情况。原告提交的视频、通话录音等视听资料及短信等电子证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，原告提交的视听资料，其内容并不能直接证明7#、8#楼水电安装工程由原告进行部分施工，以及工程量、工程价款已作出结算的事实。短信内容亦不反映被告确认尾款未付及未付金额。综上，原告认为其已就7#、8#楼水电安装工程进行部分施工，且工程款已进行结算的依据不足，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，原告主张7#、8#楼水电安装工程的工程款的理据不足，本院不予支持。11#、12#楼水电安装工程的工程款结算金额为2228867元，被告已向原告支付工程款金额为251万元，不存在拖欠工程款的情形。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告***英升业电气设备商行的全部诉讼请求。案件受理费9713元(原告已预交)，由原告***英升业电气设备商行负担。

二审中，本院组织当事人进行了举证和质证。上诉人升业商行提交以下证据材料:1、《盈滨·半岛壹号南区水电工程合同》，证明双方签订7#、8#、11#、12#楼水电安装工程及地下室、二、三层强弱电插座预埋及开槽工程，甲方代表李战争在上面签字确认；2、《工程量确认单》，证明上诉人已完成7#、8#楼水电工程主体安装，李战争已经验收确认，其签字是公司行为；3、《项目未结算表》，证明未结算993400.32元；4、录像，证明被上诉人的管理人员陈部长已做好结算表，由于老板没有签字，上诉人无法拿到工程款；5、通话录音、证明被上诉人财务人员承认老板没有签字，导致上诉人无法拿到工程款；6、证人李战争出庭作证，证明7#、8#、11#、12#楼水电安装及地下室工程是给上诉人做的。

被上诉人海南一建公司的质证意见:1、上诉人升业商行提交的以上证据不属于新证据；2、对于以上证据均不认可合法性、真实性和关联性。首先李战争不是被上诉人海南一建公司的工作人员，无权确认工程量，其签字或证人证言没有效力；其次《项目未结算表》是上诉人升业商行单方制作，没有发包方的盖章认可，不具有证明力；第三，证人证言无法证明与本案涉案的项目有关。

本院认为，上诉人升业商行提供的6份证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41、43条规定的新证据，且与本案待证明的事实没有关联性，本院不予采信。

二审查明的案件事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：盈滨·半岛壹号南区7#、8#楼水电安装工程是否由上诉人进行施工？施工的工程量及工程价款是多少？本案中，上诉人升业商行与被上诉人海南一建公司签订的《盈滨·半岛壹号南区水电工程合同》，由于上诉人不具有施工资质，一审法院认定该合同无效，并无不当，本院予以确认。二审中，上诉人升业商行提交的6份证据不属于新证据，不具有证明效力。退一步来讲，《盈滨·半岛壹号南区水电工程合同》仅能证明上诉人升业商行与被上诉人海南一建公司就半岛壹号南区7#、8#楼水电安装工程进行了合同约定，并不能直接证明上诉人升业商行实际已经对半岛壹号南区7#、8#楼水电安装工程进行了施工；《工程量确认单》上虽有李战争个人签字，但未经被上诉人海南一建公司盖章确认，双方签订的合同中并未约定李战争签字可以代表公司盖章，故，李战争签字的工程量确认单，不具上诉人升业商行与被上诉人海南一建公司双方确认工程量的效力；《项目未结算表》是上诉人单方所作的表格，并非半岛壹号南区7#、8#楼水电安装工程的原始发票，亦无被上诉人海南一建公司盖章确认，该未结算表不具确认涉案工程量的效力；李战争、财务人员和管理人员陈部长等证人所做的证言（录音录像），其内容不能确定是本案争议的半岛壹号南区7#、8#楼水电安装工程，且上诉人与被上诉人并未在合同中约定该工程由李战争、管理人员或财务人员代表公司确认工程量、工程款的条款，所以个人陈述无法替代公司盖章确认的法律行为，上诉人升业商行以此主张被上诉人拖欠工程款的理由不足，本院不予支持。综上，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人主张其已对半岛壹号南区7#、8#楼水电安装工程进行部分施工，应承担举证不能的不利后果，其主张该工程的工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9713元，由上诉人***英升业电气设备商行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　符　实

审 判 员　　陈小燕

审 判 员　　吴党恩

二〇二〇年四月十七日

法官助理　　王超慧

书 记 员　　陈素园

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零二条当事人故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。

当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。

第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；

（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。