某某与北京某某奥建筑装饰工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京0115民初2498号

原告：***，男，1988年10月22日出生，无业，住河北省邯郸市魏县。

委托诉讼代理人：李勇极，北京杨梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李双，女，1983年9月25日出生，北京杨梅律师事务所实习律师。

被告：***，男，1984年12月14日出生，住北京市昌平区。

被告：熊鹏飞，男，1982年1月30日出生，住北京市石景山区。

被告：北京***奥建筑装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区**镇幸福西街**。

法定代表人：李高亮，男，1969年9月19日出生，北京***奥建筑装饰工程有限公司董事长，住河北省三河市燕郊开发区。

被告：北京天下城电器有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇物顺路南侧**院内。

法定代表人：叶保元，董事长。

委托诉讼代理人：梁前明，北京方亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟江辉，男，1985年3月26日出生，北京天下城电器有限公司员工，住该公司宿舍。

原告***与被告***、被告熊鹏飞、被告北京***奥建筑装饰工程有限公司（以下简称：***奥公司）、被告北京天下城电器有限公司（以下简称：天下城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年2月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令四被告连带赔偿原告各项损失共计437092.74元（包括医疗费1061.54元、误工费50600元、护理费18000元、住院伙食补助费3300元、营养费6000元、鉴定费3150元、残疾赔偿金314033.6元（含被抚养人生活费102597.6元）、精神损害抚慰金20000元、病历复印费27.6元、二次手术费20000元、交通费2000元）；2.判令四被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告自2015年7月2日经被告***招聘，进入强电队。原告在被告天下城公司所有的工程上施工，做杂工。干一天给200元劳务费。2015年8月23日原告在该工程施工时发生摔伤，受伤后，原告在北京市大兴兴和骨伤医院住院，后转至中国人民解放军第309医院，共住院治疗34天。据了解，被告天下城公司将工程承包给了被告熊鹏飞，被告熊鹏飞将工程违法分包给了被告***。原告受伤后，三被告并未给予赔偿。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。

被告熊鹏飞辩称：本案与被告***奥公司没有关系，一开始我承包了天下城公司位于海淀区的工程，付款方式都是口头约定的，当时被告天下城公司的法人叶保元说签个施工合同，验收合格了，直接到会计那签字拿钱，我就找了一个陕西的朋友，说他能给我盖章，然后就在施工合同上盖了被告***奥公司的章，但实际上跟被告***奥公司根本没有关系。这个活是2015年4月16日开始干的，2015年5月8日干完的。之后过了几个月，天下城市场的王军找到我，说叶总（叶保元）那边有个活，就是大兴这个工地这，说让我找几个人，抢一下工，算点工，我就打电话给叶总（叶保元），他说行。我当时手下没有工人，就找到被告***，我跟他说我介绍给他，如果他挣到钱了就给我点介绍费，被告***就带人过去干活了。大兴区的工程也跟被告***奥公司没有关系，跟我也没有关系。事故发生之后叶总打电话给我说让我管这个事，被告***也说让我调解这个事。2015年9月1日原告出院的那天孟江辉去交出院费，他说这是他出的钱6.5万元，让我给他打个借条。出院之后我跟原告在送他回家的车上，我们签了一个医疗补助协议书，是叶总让孟江辉打印的，让我拿过去给他签，内容是一次性补偿给原告7.5万元，如果钱没有到合同就作废，我对协议内容不太清楚，我就签了字，签了两份，我的给了孟江辉。我把这个协议给了孟江辉之后他又让我打了一个7.5万元的借条。另外我和被告***还凑了4500元给原告，原告住院期间的伙食费大概2000元也是***垫付的。过了几个月原告说一直没有收到打款，我又催叶总（叶保元）打钱，他又给我打了3万元，说让我转给了原告，我把钱打给原告的父亲了。再强调一下，本案与被告***奥公司没有关系，被告天下城公司还提供伪证。

被告***：当时北京因为阅兵所有工地停工，被告熊鹏飞给我打电话说大兴有个活做点工，然后我们就约好去工地看了一下，我看楼层挺高的不好施工，我说不能承包，熊鹏飞说不承包就是做点工，我问他有没有合同他说没有，我问他多少钱，说一天300元左右，工人的生活费、工具耗材我自己负责。我跟他说3天左右能上人，我就带了十几个工人就进场了，其中包括原告。然后熊鹏飞说他就不参与这个工程了，由我代替他主管。原告出事时我正好在燕郊工地，我的小舅子在大兴工地负责，他说原告从架子上摔了下来，我问是不是严重，他说动不了，我让他找孟江辉，然后他从孟江辉那拿了2000元，把原告送到了医院。然后我就往大兴赶，我到医院的时候孟江辉也在。这2000元我已经还给了孟江辉。到解放军医院后在医院协商补偿原告7.5万元，然后原告才出院，但是这个钱始终没有打，后来又住院10天，我又垫付了1万元的医疗费，生活费每天200元，总共2000元左右，都是我掏的，就在临出院前一天我还给了原告父亲500元。在出院送原告回家的路上给原告的4500元也是我出的。另外还有2000元红包费是给孟江辉的朋友让手术用心的钱。

被告***奥公司辩称：本案的各方当事人我都不认识，从来没有见过，也与我没有业务关系。我不认可天下城公司说的我与原告存在劳动关系。本案与我公司根本没有关系。刚才熊鹏飞也说了合同是找他的朋友盖的章，但是他拒绝提供他朋友的姓名。公司的合同章是由我公司的合同员李秀平负责保管。我与天下城公司从来就没有过合作。

被告天下城公司辩称：1.涉案工程由我公司发包给了被告***奥公司，该公司是具有法人资格的具有专业建筑承包资质的企业。2.***是被告***奥公司指派到工地的施工人员，被告熊鹏飞是被告***奥公司的委托代理人和项目负责人，原告与被告***奥公司存在事实劳动关系。3.我公司在2015年初的时候有两处需要装修的办公场所，一个是位于海淀区半壁店，另一个位于大兴区黄村镇物顺路，2015年4月先装修海淀的工地，与被告***奥公司签订了施工承包合同和安全责任协议书，都有双方的签字盖章，当时被告***奥公司指定被告熊鹏飞为委托代理人在合同上签的字，并且委托被告熊鹏飞为项目负责人，当时原告就在海淀的工地工作。2015年10月大兴的工地需要装修，我公司与被告熊鹏飞口头商量增加大兴工地的装修范围，因为大兴的造价比较小总价只有7万多元，所以就没有另行签订合同，就按照海淀的合同来执行，我公司始终认为该工程仍由被告***奥公司来承包，因为施工人员、施工组织、施工内容都是相同的，只是在原来签订的合同的范围之外增加了工程量，所以我公司认为被告熊鹏飞可以代表被告***奥公司。4.被告***奥公司与原告已经认定了他们之间的劳动关系和工伤补偿关系，并且已经签署了工伤补偿协议并且已经履行完毕，熊鹏飞代表被告***奥公司向我公司借款7.5万元，这7.5万元已经由被告熊鹏飞支付给了原告，是否付清我们不清楚，但是工伤事故赔偿协议书已经明确这是工伤事故，而且赔偿的数额、范围都是按照工伤保险条例规定约定的，同时在这份协议中说明“原告是到甲方强电队任杂工”，且第二条约定赔偿后原告提出离职。原告在协议书上签字证明原告对这个赔偿协议是认可的。根据法律规定的禁止反言原则，因为原告在诉讼之前是按照工伤来进行赔偿且协议已经履行完毕，原告现在又以提供劳务者受害责任纠纷来起诉，已经违背了禁止反言原则。5.本案是提供劳务者受害责任纠纷，适用一般责任原则，根据工伤事故赔偿协议书第一条的规定，所以原告应当承担主要责任。

当事人围绕诉讼请求向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确定并在卷佐证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年8月2日，原告经被告***招聘，进入位于北京市大兴区黄村镇物顺路南侧5号院工地（以下简称：物顺路5号院）强电队，从事杂工工作，主要负责布管布线，施工时两人一组（与一名有电工资格的技术工人配合），劳务费按天计算。2015年8月23日，原告在该工地进行布线作业时不慎从2层高架上掉落摔伤。

事故发生后，原告被送至北京大兴兴和骨伤医院住院治疗，住院期间自2015年8月23日起至2015年8月25日止，经诊断为左根骨粉碎骨折、左双踝骨折、左桡骨头骨折。后原告转至中国人民解放军第三〇九医院住院治疗，住院期间为2015年8月25日起至2015年9月25日止。原告共计住院33天。治疗期间，原告个人支出医疗费1061.54元。

在本案审理过程中，本院根据原告的申请，经北京市高级人民法院摇号确定，由法大法庭科学技术鉴定研究所对周昌顺的伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定。2016年5月3日，该所出具鉴定意见称：“1.被鉴定人***的伤残等级为九级，伤残率为20%；2.被鉴定人***伤后误工期可考虑为评残前一日止，护理期、营养期考虑为90日-120日，具体请结合本案实际发生期限使用。”原告为此支出鉴定费3150元。

查明，被告天下城公司为物顺路工地的发包方。因原施工队未完成工作，被告天下城公司与被告熊鹏飞口头约定由被告熊鹏飞带队进行工程收尾工作。因被告熊鹏飞正在其他工地施工，其又与被告***口头约定由被告***带领施工队进工地施工，如果被告***挣到钱了就给他一些介绍费。被告***称当时被告熊鹏飞口头约定的是做点工，劳务费按照每人每天300元左右结算，被告***负责施工队工人的伙食费及工具耗材，被告天下城公司负责工人住宿。被告天下城公司称其不认可被告***，只认可被告熊鹏飞，并与被告熊鹏飞结算，被告熊鹏飞称应当是跟被告***结算，但该工程截至一审辩论终结前尚未结算。

查明，原告为农业户籍，暂住证显示其来本市时间为2014年4月1日，服务处所中建一局，暂住地址为北京市海淀区马家沟87号1号楼128号，该证有效期限为2014年4月15日至2015年4月15日。被告***认可原告在前三、四年就随同他一起干活。

查明，原告与前妻魏晓英于2013年8月5日协议离婚，二人婚内育有一子周奥兴（2012年1月23日出生）。双方离婚时协议周奥兴由原告抚养。

关于物顺路5号院的施工情况，被告天下城公司向本院提交了以下证据：

1.装饰装修工程施工合同Ⅰ（以下称：物顺路施工合同），合同签订方为天下城公司（甲方、发包方）与***奥公司（乙方、承包方），***奥公司的委托代理人为熊鹏飞，签订日期为2015年4月16日，该合同内容大致如下：工程名称为天下城电器有限公司卫生间和强电的一二三层，工程地点位于大兴区物顺路16号，工程内容为地面地砖、墙面砖、防水、隔断板、强弱电改造等，承包范围为包工包料，由乙方包工，包全部料。总工期240日，开工日期为2015年4月8日，竣工日期为2015年12月8日。工程总价款为120000元。在本案审理过程中，被告天下城公司自认该合同由另一份合同（即后文提到的半壁店施工合同）部分替换而成，其并未就物顺路工地与被告***奥公司及熊鹏飞签订书面的施工合同。

2.施工安全责任协议书，签订方为天下城公司（甲方）与***奥公司（乙方），签订于2015年4月16日，协议书约定“乙方因作业而造成生产安全事故，导致甲、乙双方人员伤亡、财务安全、防火安全事故，将由乙方承担全部事故责任和经济责任。”

3.装饰装修工程施工合同Ⅱ（以下称：半壁店施工合同），合同签订方为天下城公司（甲方、发包方）与***奥公司（乙方、承包方），***奥公司的委托代理人为熊鹏飞，签订日期为2015年4月16日，该合同约定：工程名称为天下城电器有限公司卫生间和强电的一二三层，工程地点位于海淀区西八里庄半壁店77号，工程内容为地面地砖、墙面砖、防水、隔断板、强弱电改造等，承包范围为包工包料，由乙方包工，包全部料。总工期30日，开工日期为2015年4月8日，竣工日期为2015年12月8日。工程总价款为120000元。被告天下城公司认为，半壁店施工合同系其与被告***奥公司签订，被告熊鹏飞是被告***奥公司的委托代理人，而物顺路工地虽未签订书面合同，但其与被告熊鹏飞口头约定了在半壁店施工合同约定的工程范围基础上增加物顺路工地的工程量，进而主张物顺路工地的相关事宜应当按照半壁店施工合同执行。被告熊鹏飞对此不予认可。

4.《工伤事故赔偿协议书》，由甲方（空白）、乙方（***）于2015年9月16日签订，该协议约定：“1.乙方于今年进入甲方强电队任杂工，于2015年在北京工程施工时，由于乙方高空作业时未按要求戴好安全帽，系好安全带，扣好保险钩发生摔伤，并导致其右胳膊骨裂右脚踝骨骨折，左脚跟骨骨折，后甲方及时送往（解放军309医院）接受治疗，治疗期间甲方派专人对乙方进行护理，并已支付其在工伤治疗期间的一切费用（含医疗费），现已愈合出院。2.现乙方要求甲方就上述工伤事故给予其赔偿并提出离职。双方经协商一致，确定由甲方支付给乙方一次性工伤赔偿款（包括后续医疗费、工伤伤残补助金、一次性医疗和就业补助金、工伤期间工资、护理费、经济补偿等各项费用）共计人民币柒万五千元整（银行转账），以终结双方有关工伤事故赔偿问题的一切权利义务关系，并放弃追究甲方的一切法律责任）。自签订本协议之日起，乙方不得就上述赔偿问题另行主张权利，甲方也不再承担任何义务。如乙方违背上述约定给甲方造成损失，甲方将依法追究乙方赔偿责任。3.甲方应在签订本协议后三天内一次性向乙方支付上述赔偿费，乙方自收到甲方的赔偿款之日搬离甲方强电队。4.本协议一式三份自签订时生效。”原告认可该协议的真实性，但认为该协议为附生效条件的合同，因条件并未生效（协议约定钱到之日协议生效，而原告未全数收到协议约定的款项）而自始并未生效；且该协议并非当事人真实意思表示，原告因经济困难无力支付后续医疗费而同意接受75000元的医疗补助费，而不是工伤赔偿款，且原告伤情严重，该协议显示公平。

5.借条两张。借款人熊鹏飞分别于2015年9月1日、2015年10月8日向孟江辉借款75000元、65000元，用途分别为***医疗补助和看病。孟江辉为被告天下城公司员工。被告熊鹏飞认可借条的真实性，称其中的65000元为医疗费支出，75000元并没有全数支付给原告，实际支付给原告的只有30000元。原告认可收到30000元补助款。

6.施工安全责任书及身份证复印件，熊鹏飞（乙方）与含***在内的多名施工员签订。该责任书第三条第8款约定，“乙方因管理以及自身防范措施不利或施工方施工人员责任造成的案件、火灾、交通事故，含施工现场内等灾害事故，事故经济责任、事故法律责任以及事故的善后处理均由乙方独自承担。因此给甲方造成的经济损失由乙方负责赔偿，及对其进行处罚。”原告对施工安全责任书的真实性和关联性均不予认可，并否认其签名的真实性。被告熊鹏飞认可其签名的真实性，但其认为签署的是进场教育书，而非施工安全责任书。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原告受被告***雇佣，二人之间成立劳务关系。原告在提供劳务过程中受伤，被告***作为其雇主应当在其过错范围内承担赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，原告因安全生产事故遭受人身损害，被告天下城公司明知被告熊鹏飞没有相应资质，亦未对被告熊鹏飞介绍同样没有相应资质的被告***带队施工的行为提出过异议，其应当与被告***承担连带赔偿责任。被告熊鹏飞明知被告***没有相应资质，仍将工程介绍给被告***，且明确要求后者支付介绍费，名为介绍，实为违法分包，其应当与后者承担连带赔偿责任。

关于被告天下城公司提交的物顺路施工合同效力，因其自认系经过部分替换的合同，故对该份证据，本院不予采信，相应的施工安全责任协议书本院亦不予采纳。

关于被告天下城公司提交的半壁店施工合同效力，因该合同约定的工程地点并非涉案工地，与本案并无关联性，本院不予采纳。被告天下城公司认为物顺路工地中的相关事宜应当按照半壁店施工合同执行，进而抗辩称其将工程合法分包给具备相应资质的被告***奥公司，无事实依据和法律依据，本院不予采信。根据本案查明的事实，涉案工程与被告***奥公司不存在任何关系，原告要求被告***奥公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。

关于施工安全责任书效力，因该责任书内容均为被告天下城公司制定的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因该责任书第三条第8项的约定免除了甲方天下城公司的责任，加重了乙方熊鹏飞的责任，应当认定为无效，本院不予采信。

关于被告天下城公司提交的《工伤事故赔偿协议书》的效力。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”事故发生后，原告作为乙方签署了《工伤事故赔偿协议书》，该协议中甲方签名处为空白，且三被告亦未按照协议实际履行，故该协议自始没有成立，本院不予采信。但，上述协议书虽尚未成立，但经原告签字确认的上述协议书中载明的事故发生的事实应当依法被采信。协议书中载明“由于乙方高空作业时未按要求戴好安全帽，系好安全带，扣好保险钩发生摔伤”，据此可以认定原告在提供劳务过程中未尽到充分的安全注意义务，应对其自身损害后果承担相应的责任。根据本案事实，本院酌情确定原告承担30%的责任。被告***作为雇主，未提供安全生产条件，承担70%的责任，被告天下城公司与被告***承担连带赔偿责任。被告***奥公司与本案并无关联性，依法不承担赔偿责任。

关于原告主张的各项损失，其中医疗费，在案医疗费票据经核实为1061.54元，本院予以确认并支持。二次手术费，尚未实际发生，双方亦未能协商一致，为维护双方当事人的合法权益不宜在本案中一并解决，原告可就该项费用实际发生后另行主张。住院伙食补助费，原告主张合理，本院予以确认。营养费，结合鉴定意见和原告实际伤情，本院认定营养期110日，按照50元/日计算为5500元。护理费，结合鉴定意见和原告实际伤情，本院酌情按照护理期110日，以120元/日为标准计算为13200元。误工费，结合鉴定意见和原告实际伤情，本院认定误工期8个月零9天（自2015年8月23日起至2016年5月2日止），考虑到原告为无固定收入者，误工损失按照3500元/月计算为宜，误工费一项酌定为29050元。残疾赔偿金，原告虽然为农业户口，但其长期在京工作生活，应当按照城镇居民标准计算，经核算为211436元（52859元×20年×20%）。被扶养人生活费，父母对未成年子女的抚养义务，不因父母夫妻关系解除而免除，故原告之子周奥兴的生活费计算为51298.8元（36642元*14年*20%÷2）。交通费，结合原告住院治疗、复查的时间、次数和地点，酌情支持1000元。复印费，于法无据，本院不予支持。精神损害抚慰金，根据原告伤情，酌情支持10000元。劳务费，与本案并非同一法律关系，原告应另案解决。综上，原告的各项损失确认如下（不区分责任）：医疗费1061.54元，住院伙食补助费3300元，营养费5500元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）262734.8元，护理费13200元，交通费1000元，精神损失费10000元，误工费29050元，鉴定费3150元，总计328996.34元。按照70%的责任比例计算为230297.44元。原告认可已收到30000元补偿款及被告***支付的2000元住院伙食补助费及4500元现金，应当在总数中予以扣除，扣除后应为193797.44元。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决书生效后十日内赔付原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损失费、鉴定费共计193797.44元；

二、被告北京天下城电器有限公司、被告熊鹏飞对上述债务承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7855元，由原告***负担2519元（已交纳），由被告***、被告北京天下城电器有限公司、被告熊鹏飞负担5336元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张　磊

人民陪审员　　高新发

人民陪审员　　孙学高

二〇一七年六月八日

书　记　员　　李剑萍