来源:中国裁判文书网
山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鲁10民终2626号
上诉人(原审被告):威海**房地产开发有限公司,住所地山东省乳山市胜利街87-411号。
法定代表人:***,执行董事。
委托诉讼代理人:***,山东北斗星辰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):武汉神宇电气有限公司,住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区高新四路28号光谷电子工业园三期1号厂房1-4层1号房。
法定代表人:***,执行董事。
委托诉讼代理人:***,湖北英达律师事务所律师。
上诉人威海**房地产开发有限公司(以下简称**公司)因与被上诉人武汉神宇电气有限公司(以下简称神宇公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初2877号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
**公司上诉请求:撤销原判,依法改判工程款减少63882.38元,鉴定费18万元由神宇公司负担。事实和理由:1.一审法院对事实认定不清,高压桥架属于公共电力施工的必备施工流程工艺,应当列为包干合同的范围之内。一审法院认定鉴定报告中认定的争议项(即高压桥架施工费)属于增加项属于认定事实不清,鉴定机构对该项认定结论为争议项,根据正常施工流程即施工工艺来讲,对于公共部位的高压电线的外包桥架就应当包括在总施工合同中,不应单独列出,单独列出则不利于公共部分安全,也不符合公共部分的电压电缆施工流程。一审法院将63882.38元高压桥架施工费列为增项施工费用违背了原始合同约定以及施工的正常流程,应当将该部分费用包含在总的包干公共施工费用之中。2.**公司在一审庭审时已提出针对鉴定费的异议,鉴定费应当根据诉讼请求进行依法划分。**公司在庭审时同步询问了鉴定机构对于鉴定费的计算依据,鉴定机构陈述收取鉴定费的依据是按照神宇公司的诉讼请求以及鉴定请求作为依据的,而**公司在诉前作出的审计结果是与法院委托的审计结果基本一致,本案诉讼纠纷是因神宇公司与**公司单方面的审计几轮差别巨大引起,现**公司的审计结果与法院委托审计鉴定的结果基本一致,神宇公司在法院委托的鉴定费用应当由神宇公司承担。
神宇公司辩称,**公司的上诉请求及事实与理由没有事实及法律依据,依法应当予以驳回。1.**公司主张减少(2021)鲁1083民初2877号民事判决书第一项63882.38元,没有事实和法律依据。第一,**公司在二审诉讼中所提供的《乳山市香榭里中心花园公建电力工程安装合同》、电业部门出具的《香榭里中心花园小区公建供电方案》、涉案项目施工图及山东裕达建设工程咨询有限公司(法院委托鉴定公司)出具的补充鉴定函,均系原一审鉴定及诉讼过程中已经提供的证据,不是二审新证据。其中,补充鉴定函系一审法院委托的鉴定单位在作出鉴定报告后出具的补充鉴定意见,并在一审中进行出示及质证。安装合同系案涉的主要事实依据之一,而供电方案系安装合同的附件,案涉项目施工图也是项目工程造价的基础文件之一,均已经举证质证,并由一审法院提供给鉴定单位作为鉴定依据,该事实可以通过一审的庭审笔录、鉴定报告及补充鉴定意见予以证实。故该证据均不属于二审新证据。第二,一审法院在判决时,已基于一审证据及庭审调查对上述证据进行了评判,一审法院判决高压桥架63882.38元属于安装合同外施工项目,另行计入工程总造价,符合事实和法律规定。高压桥架63882.38元是否另行计入工程总造价属于一审法院总结的第一个争议焦点问题。一审已经充分对证据进行了研判,作出了判决,符合事实和法律规定,在二审没有新证据予以推翻的情况下,不应改判或发回重审。第三,神宇公司代理人在一审代理词中对公建高压桥架应据实结算也进行了充分论述。(1)《中华人民共和国民法典》第一百四十二条的规定,有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚实信用原则,确定意思表示的含义。此外,《中华人民共和国民法典》第四百六十六条的规定,当事人对合同条款的理解有争议的,应当依据本法第一百四十二条第一款的规定,确定争议条款的含义。因此,对公建合同施工范围的分歧,应按上述规定进行确定。(2)理解公建合同关于工程施工范围约定应结合三个条文,公建合同第一条第3款约定工程内容为:“本项目设计图纸中所包含的公建用电部分即《威海智能房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建供电方案》(以下称“供电方案”)和《威海**房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建2×800+2×1600KVA配电安装工程预算书》(以下称“预算书”)内的安装内容”;公建合同第一条第6款约定“若材料、工程量有变更,工程造价则按变更后实际施工的工程量结算”;公建合同第二条第2款约定承包范围为:“本项目设计图纸中所包含的全部公建用电工程中的所有设备及材料采购安装,即《威海智能房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建供电方案》和《威海**房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建2×800+2×1600KVA配电安装工程预算书》内的安装内容,若有变更工程量,变更材料,工程造价按实际施工的工程量计算增减”。按照所使用的词句,结合上述条款,不难发现,公建合同第二条第2款是重申了第一条第3款和第6款的内容,两者并不存在矛盾。且施工范围中,并未列出项目设计图的名称,也未列明设计图的设计人,而是列明了供电方案和预算书的全称,通过“即”字明确设计图纸所包含的施工范围就是供电方案及预算书,此外,结合公建合同中施工范围条款同时约定了变更工程量、变更材料的,据实结算,因此,确定公建工程包干范围应以该两文件为准。(3)设计图纸不能作为高压桥架属于公建合同包干范围的依据。经鉴定单位出庭接受质询,其说明设计图纸中仅有一处说明体现了“高压桥架”字样,设计图纸中未包含高压桥架的设计内容,即施工内容、施工量、材料型号等,施工单位不能依据该设计图纸进行高压桥架施工,需要通过二次深化设计才能确定。而二次深化设计也是要经**公司最终同意,才能施工,神宇公司无决定权。因此,在签订合同时,作为施工单位的神宇公司无法预估高压桥架的设计、施工情况,更无法预判有可能产生的造价,设计图纸不能作为高压桥架属于公建合同包干范围的依据。(4)招标遗漏的风险应当由**公司承担。从公建合同的内容可以看出,公建合同的签订背景是供电方案已经确定,由供电公司根据供电方案审核设计图,并由专业机构根据设计图提供预算书,该预算书是由乳山图曼电力安装有限公司制作,经查,其股东为威海海源电力集团有限公司,历史名称为乳山市电业局电力综合服务公司,其经营范围显示其有专业的电力工程施工、设计资格。而神宇公司在签订公建合同时并未获得设计图,神宇公司根据**公司提供的供电方案及预算书协商确定合同价款,预算书中含有预算价组成,总预算价为3802462.93元,神宇公司基于其预算价组成的工程量进行核算,最终与**公司达成了预算书范围的总价270万元包干的一致意见。且,基于双方就变更工程量、变更材料有据实结算的一致意见,因此,在签订公建合同的过程中,神宇公司并未也无需考虑高压桥架。如果认为高压桥架之于预算书属于漏项,那么该漏项也是因为预算书制作方的原因所致,对于神宇公司而言,预算书是由**公司提供,其漏项的风险也应由其自行承担,即将高压桥架作为增补工程,据实结算。2.本案一审鉴定费18万元应由**公司承担。第一,引起本案诉讼系因**公司拒不与神宇公司办理结算,拖欠案涉工程款,**公司作为过错方,应承担鉴定费。案涉合同签订时间为2017年10月,案涉工程完工时间为2019年。2019年7月24日,神宇公司向**公司提供了决算书,但**公司一直未与神宇公司办理结算,迫不得已,神宇公司提起本案诉讼。根据一审法院的诉前调解程序,神宇公司多次从武汉到乳山与**公司就决算和调解进行沟通,但因**公司多次调减结算金额,未能出具明确的结算方案,案涉纠纷一直未能解决,神宇公司才申请法院委托第三方就案涉工程进行工程造价鉴定,因此,引入第三方鉴定并产生鉴定费用,系因**公司过错,其作为过错方,应承担全部鉴定费。第二,假定如**公司陈述,其诉前委托第三方对案涉工程款进行审计,但**公司未能提供其委托第三方的合同、付款凭证及向神宇公司提供过审计结论的证据,因此,不能作为其抗辩承担鉴定费的理由。**公司二审诉讼中并未提供其委托第三方对案涉工程款进行审计的合同、付款凭证及曾向神宇公司提供过审计结论的证据,不能认为其曾委托第三方审计单位向神宇公司出具审计结论,系因神宇公司过错未能办理结算。一审法院明确知道,直到本案诉前调解阶段,神宇公司还在试图与**公司办理结算。此外,**公司作为结算的义务方,如其本身也欲委托第三方审计结算报价,在其未支付审计费的情况下,本案工程造价鉴定费理所应当由其承担。3.神宇公司系湖北武汉的公司,为了完成案涉工程,施工人员背井离乡,克服种种困难,完成施工并顺利交付,实属不易,但结算、讨要工程款的过程更为艰辛。从2017年案涉工程合同的订立到2019年完成交付,工期延长主要原因在于**公司其他工程延误、甲供材不能及时到位等,神宇公司工人长期驻守现场,给神宇公司增加了大量窝工成本,约为127400元(鉴定单位认为不属于鉴定范围)。**公司利用其优势地位,将电缆从神宇公司提供变成甲供,单方决定将合同内据实结算的配电箱按65万元计价(按合同据实计价应为756724.8元)。神宇公司曾向鉴定单位和一审法院提出上述异议,但未能被采纳。2019年7月,神宇公司向**公司提供了决算书,**公司一直未办理结算,2020年,神宇公司起诉至一审法院,直至判决,长达近两年时间。而一审法院,在神宇公司提供了证据且**公司未提供反驳证据的情况下,仅从2020年9月30日起计算利息,严重背离了案涉工程于2019年交付使用并提供结算报告的事实。因此,神宇公司对一审判决不可谓没有异议,但为了息诉、尽快回款,神宇公司未提出上诉。而**公司却为了拖延付款时间,上诉至中院,虽为行使合法权利,但不宜纵容。为此,恳请中院尽快作出判决,驳回**公司的全部上诉请求。
神宇公司向一审法院起诉请求:1.判令**公司支***公司工程款1143882.38元,并支付违约金(其中,2018年5月30日至2019年1月3日期间的违约金为7294.25元;以1005688.26元为基数,按日万分之三计算自2019年1月4日起至2020年1月3日止的违约金,以1143882.38元为基数,按日万分之三计算自2020年1月4日起至实际付清欠款之日止的违约金);2.判令**公司支***公司工程款2093562.48元,并支付违约金(其中,以1836384.36元为基数,按同期LPR利率计算自2019年9月25日至2021年9月24日期间的违约金,以2093562.48元为基数,按同期LPR利率计算自2021年9月25日至实际付清欠款之日止的违约金);3.本案诉讼费、保全费、保函费、鉴定费等诉讼费用由**公司承担。
一审法院认定事实:2017年10月24日,神宇公司、**公司双方签订《乳山香榭里中心花园公建用电工程安装合同》,发包方为:**公司(甲方),承包方为:神宇公司(乙方)。工程地址为乳山市世纪大道与胜利路交汇处。合同第一条第3款工程内容为:本项目设计图纸中所包含的公建用电部分即《威海**房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建供电方案》和《威海**房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建2×800+2×1600KVA配电安装工程预算书》内的安装内容。合同第一条第6款合同价款约定:本合同总造价约为270万元,若材料、工程量有变更,工程造价则按变更后实际施工的工程量计算。合同第二条第2款承包范围约定:本项目设计图纸中所包含的公建用电工程中的所有设备及材料采购安装,即《威海**房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建供电方案》和《威海**房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建2×800+2×1600KVA配电安装工程预算书》内的安装内容,若有变更工程量,变更材料,工程造价按实际施工的工程量计算增减。合同第七条工程款结算与支付约定:全部设备到场,支付合同价款的60%,验收通电完成全部工程,支付到合同的95%,余款5%作为质保金,一年运行无质量问题后全部结清。合同第九条合同违约与责任约定:1、甲方未按本合同约定的规定支付工程进度款和工程款的,每拖延一天,按照应付款的万分之三向乙方支付违约金……。
2018年4月23日,神宇公司、**公司双方就乳山香榭里中心花园建筑电缆、桥架、配电箱安装工程另行签订乳山香榭里中心花园建筑供电工程安装合同,发包方为:**公司(甲方),承包方为:神宇公司(乙方)。约定工程内容为乳山香榭里中心花园项目安装工程设计图纸中所包含的施工项目:1、电缆敷设2、金属桥架安装3、配电箱安装。合同价款约定:本合同工程造价据实结算,(甲方2017年初期工程预算为10160000元)总价以现场实际施工总量据实结算为准,结算方式按合同第六条执行。合同第七条工程款支付约定:……3、项目施工按进度付款,每月25日乙方将当月按单项工程施工、经甲方工程师验收合格确认工程量报至甲方,甲方于7日内支付乙方完成工程量的55%(不含电缆材料预付款)。4、本项目建筑电气安装合同竣工验收合格,乙方移交全部工程竣工资料(包括结算资料),甲方于15日内付至工程总造价的70%。5、综合验收后,经供电职能部门验收合格,甲乙双方正式按照合同条款第六条定额标准、根据实际工程量办理工程决算手续,并经甲乙双方在决算书上签字之日起30日内付至总工程款的95%。6、余款5%作质保金,二年无质量问题3个工作日内付清……。
在案件审理过程中,神宇公司申请对涉案工程造价进行鉴定。2022年5月20日,山东裕达建设工程咨询有限公司出具鉴定报告书,鉴定结果:本鉴定报告鉴定造价分为无争议部分、有争议部分及退超供电缆费用,具体鉴定造价如下:(一)无争议部分,鉴定造价为7532754.45元(不含甲供材),其中:1、乳山香榭里中心花园公建用电工程合同内的2700000元;2、普通配电箱、人防配电箱、超市低压柜、桥架、电力电缆及签证部分4851458.17元。(二)有争议部分,鉴定造价为103970.89元(不含甲供材),具体如下:1、人防部分电缆施工费:神宇公司主张:此部分电缆属于神宇公司施工;**公司主张:此部分电缆不属于神宇公司施工;因鉴定单位无法确认此部分是谁施工,故将此项列入争议造价,涉及造价金额为40088.51元。2、高压桥架:神宇公司主张:乳山香榭里中心花园公建用电工程合同270万元不包含高压桥架;**公司主张:根据乳山香榭里中心花园公建用电工程合同270万元的承包范围:本项目设计图纸中所包含的全部公建用电工程中的所有设备及材料采购安装,**公司意见为270万合同应包含高压桥架。(三)退超供电缆费用,鉴定造价为124788.51元。(四)说明:最终审定拨款造价应=无争议造价+有争议造价-超供电缆费用。2022年7月19日,鉴定机构出具补充鉴定函,其中鉴定造价说明:1、乳山香榭里中心花园公建用电工程:鉴定造价为2700000元,详见鉴定单位2022年5月20日出具的鉴定报告。2、乳山香榭里中心花园建筑电缆、桥架、配电箱安装工程,无争议部分造价:鉴定造价为4851458.17元,详见鉴定单位2022年5月20日出具的鉴定报告。3、原争议事项:1、人防电缆施工费,鉴定造价为40088.51元,人防电缆为神宇公司施工,此项计入鉴定总造价。4、原争议事项2:高压桥架施工费,鉴定造价为63882.38元,此项若包含在270万元包干价合同中,不予计算,若不包含在270万元包干价合同中,应计入鉴定总造价。5、退超供电缆费用,不计入鉴定造价。6、原鉴定报告中不应下浮的主材单价调整,此项鉴定造价为6359.06元。鉴定结论为:(一)无争议部分造价:1+2+3+6=2700000+4851458.17+40088.51+6359.06=7597905.74元。(二)争议部分造价:1、原争议事项2:高压桥架施工费,鉴定造价为63882.38元,此项若包含在270万元包干价合同中,不予计算,若不包含在270万元包干价合同中,应计入鉴定总造价。神宇公司支付鉴定费180000元。
庭审中,神宇公司认可**公司已付款4670000元。**公司认为共计给***公司工程款5170000元,并提交借条一份,该借条载明:“今借到威海**房地产开发有限公司强电施工款人民币共计伍拾万元整(500000元)借款人:***2019年4月21日”。**公司认为该500000元亦应为支付给神宇公司的工程款,神宇公司对此不予认可。
一审法院认为,神宇公司、**公司签订的《乳山香榭里中心花园公建用电工程安装合同》及《乳山市香榭里中心花园建筑供电工程安装合同》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应依照合同约定履行各自义务。现神宇公司已按照合同约定为**公司施工,**公司理应按照合同约定及时支付工程款。本案的争议焦点为:一、案涉两个工程的工程造价分别是多少;二、案涉两个工程**公司已付工程款分别是多少。三、案涉两个工程**公司是否存在违约行为,违约金如何计算。
关于争议焦点一:1、公建用电工程安装造价:双方对山东裕达建设工程咨询有限公司出具的鉴定报告书载明“乳山香榭里中心花园公建用电工程合同内的2700000元”均无异议,一审法院予以确认。对于高压桥架63882.38元,神宇公司主张为合同外施工内容,**公司主张为合同包含项。对此,一审法院认为,**公司作为发包方及案涉合同的主要拟定方,应当审慎审核合同内容,特别是涉及工程施工范围及工程款结算部分的条款。案涉公建用电工程安装合同第一条第3款约定工程内容为“本项目设计图纸中所包含的公建用电部分即《威海**房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建供电方案》和《威海**房地产开发有限公司香榭里中心花园小区公建2×800+2×1600KVA配电安装工程预算书》内的安装内容”。经鉴定机构出具补充鉴定函证实按照设计图纸,此部分高压桥架为施工必须的施工工序,但按照预算书中没有包含此部分高压桥架施工费。在设计图纸及预算书均为案涉工程造价计算依据的情况下,合同施工范围出现分歧,此时应当按照合同所使用的词句,结合该合同第一条第6款、第二条第2款等相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则,确定意思表示的含义,一审法院认为案涉高压桥架施工费63882.38元应作为合同外施工项目另行计入工程总造价,即公建用电工程安装造价为2700000元+63882.38元=2763882.38元。2、建筑供电工程安装造价:山东裕达建设工程咨询有限公司出具的补充鉴定函载明该部分无争议部分为“4851458.17元+40088.51元+6359.06元”共计4897905.74元,一审法院予以确认。神宇公司主张的其余部分款项,**公司不予认可,神宇公司亦未提交充分证据予以证实,一审法院不予确认。
关于争议焦点二:1、**公司已付工程款总额:神宇公司认可已收到**公司支付工程款4670000元,**公司主张已付工程款5170000元,除神宇公司认可的以外,**公司提交“***”出具的借款金额为500000元借条一张,因借条载明款项无法看出与本案关联性,且案涉两份合同尾部神宇公司**处上方均注明“本合同应付我方款项须付至武汉神宇电气有限公司指定账户,否则不予认可”,故该500000元不应计入**公司已付工程款总额。2、公建用电工程安装已付款:神宇公司提交的2018年7月7日**公司工作人员“***”确认的公建用电工程安装合同约定的60%进度款1620000元已达到支付条件,**公司于2018年7月9日、2018年7月17日、2018年7月26日分三笔支付300000元、500000元、820000元共计1620000元,与上述确认单载明的金额一致,时间也较为相近,应认定为**公司上述支付的款项为公建用电工程安装工程款。3、建筑供电工程安装已付款:**公司其余已付款项因未发生在公建用电工程安装合同约定的进度款支付节点,**公司亦未提交其他证据证实相关付款是支付的公建用电工程安装款,故应认定建筑供电工程安装已付款为3050000元(4670000元-1620000元)。综合焦点一、二,**公司尚欠神宇公司工程款数额为2991788.12元(2763882.38元+4897905.74元-4670000元)。
关于争议焦点三:1、公建用电工程安装。神宇公司为证实**公司未履行合同第七条工程款结算与支付中约定的“全部设备到场,支付合同价款的60%”的付款义务、存在违约行为,向一审法院提交落款时间为2018年5月30日的交货单一份,收货人处由神宇公司方在案涉项目工地的工作人员“***”签名确认。因该交货单无**公司方工作人员签字确认,相关设备具体到场时间无法确定,在**公司不予认可的情况下仅凭交货单预先打印其上的日期不足以证实神宇公司主张,故应以**公司工作人员“***”签字确认全部设备已到场并同意支付进度款的时间即2018年7月7日为60%合同价款的应付款时间。而**公司实际付款时间为2018年7月9日、2018年7月17日、2018年7月26日,存在逾期付款的事实,应承担违约责任。关于违约金的计算方法,合同约定的计算方式为“每拖延一天,按照应付款的万分之三向乙方支付违约金”,庭审中,**公司辩称违约金计算方式过高,要求调整,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因神宇公司未举证证实其存在利息以外的其他损失,故应以利息损失的1.3倍计算违约金。神宇公司为证实**公司未履行合同第七条工程款结算与支付中约定的“验收通电完成全部工程,支付到合同的95%”的付款义务、存在违约行为,向一审法院提交神宇公司方在案涉工地工作人员“***”记录的施工日志一份,该施工日志为神宇公司单方制作,无**公司方签字确认,**公司亦不予认可,在神宇公司未提交其他证据证实其主张的情况下,无法认定案涉工程已经验收,即未达到95%工程进度款的支付条件,故神宇公司对此部分违约金的计算方式,一审法院不予采信。但考虑到神宇公司违约金的主张包含着补偿损失的意思,神宇公司已投入大量人力、物力,一审法院酌定该部分工程款**公司自神宇公司向一审法院主***之日起支付利息。2、建筑供电工程安装。神宇公司为证实**公司未履行合同第七条工程款支付中约定的“综合验收后,经供电职能部门验收合格,甲乙双方证实按照合同条款第六条定额标准、根据实际工程量办理工程决算手续,并经甲乙双方在决算书上签字之日起30日内付至总工程的95%”的付款义务,向一审法院提交微信聊天记录截图一份,聊天记录中谈话双方的身份不清楚,该聊天记录显示2019年7月24日,一方向另一方发送了名为“2019.6.27价格(工程决算书)”的文件,但另一方一直未予回应。从聊天记录中无法看出与本案关联性,且合同约定的付款条件是双方在决算书上签字确认,神宇公司未提交相关证据,因此神宇公司对此部分违约金的计算方式,一审法院不予采信。如前所述,此部分工程款一审法院酌定**公司自神宇公司向一审法院主***之日起支付利息。
综上,依据《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定,判决:一、威海**房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付武汉神宇电气有限公司工程款2991788.12元;二、威海**房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付武汉神宇电气有限公司违约金(以1620000元为基数,自2018年7月7日起至2018年7月9日止;以1320000元为基数,自2018年7月10日起至2018年7月17日止;以820000为基数,自2018年7月18日起至2018年7月26日止,均按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算)和利息(以2991788.12元为基数,自2020年9月30日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、威海**房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付武汉神宇电气有限公司鉴定费180000元;四、驳回武汉神宇电气有限公司多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32700元,神宇公司负担2481元,**公司负担30219元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实,本院认定如下:
**公司提交以下证据:1.《香榭里中心花园共建供电方案》复印件、涉案项目施工图原件各一份,拟证实电业部门公建供电方案第二条第7条规定,施工单位施工时应当进行继电保护,电力设备和线路的继电保护应有主保护、后备保护和异常运行保护。施工图中也明确规定,室内部分高压电缆要进行桥架敷设。结合上述证据可证明室内桥架属于施工正常规范内容,神宇公司包干施工应当将该施工费列入总包干施工费;2.山东华维工程咨询有限公司向神宇公司出具的对审联系函、审计报告、EMS邮寄回单以及神宇公司向山东华维工程咨询有限公司出具的《对审联系函》,拟证实**公司已委托审计公司对涉案项目进行造价审计,审计结果为总工程造价7615213.78元,神宇公司认为桥架价格存在较大争议,拒绝对审,不认可**公司作出的审计结果。
神宇公司质证称,证据1系一审已经提交证据,并由一审法院提供给山东裕达建设工程咨询有限公司作为涉案工程造价鉴定依据,已经在鉴定报告及补充鉴定函中体现,并作为判决依据之一,不能体现**公司的证明目的;对于证据2,对审联系函以及分析汇总表真实性不认可;对于邮寄单,**公司除应提供邮寄单以外还要提供邮寄详情,说明其是否送达情况;联系函不能实现**公司证明目的,其从未收到过华维公司出具的工程造价汇总表,该公司从未对案涉工程造价提供正式造价意见,直到其起诉至乳山法院,**公司还在不断调减工程总造价。双方对总造价没有办法达成一致,根据双方合同约定审计费用不属于合同价款,即便**公司委托华维公司辅助开展审计结算工作,审计费用也应由**公司全额承担。本院审查认为,证据1真实性应予确认,但一审已经予以审查并作为裁判依据,对证据2真实性神宇公司不予认可,但双方当事人在起诉前确实存在工程决算审核沟通,对高压桥架费及鉴定费负担问题本院将结合全案事实综合认定并在本院认为部分分析。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为,关于高压桥架费用63882.38元应否在合同总价外另行计算问题。双方所签施工合同中的“工程内容”“承包范围”“合同价款与工程量计算”等条款约定,以“设计图纸”“供电方案”“预算书”确定工程量。其中“工程内容”“承包范围”条款中明确使用“即”字,即合同价款所针对工程量以“供电方案”“预算书”内容为准。而通过鉴定机构审查,设计图纸中未包含高压桥架具体设计内容,需施工过程中二次设计,“供电方案”“预算书”并未确定高压桥架具体工程量与价款,在此情况下一审判决认定高压桥架费用63882.38元另行计算并无不当。
关于鉴定费负担问题。双方所签施工合同中对神宇公司完工并提报决算后**公司多长时间审核完毕及审核过程中存在争议如何处理并未作出详细具体约定。虽然实际审核时间较长并最终通过诉讼鉴定方式确定工程价款,但一审判决依据鉴定所确认价款7661788.12元与神宇公司2020年9月29日起诉状中所主张决算金额11780968.43元之间存在较大差别,说明此前双方对工程价款未能协商达成一致,并导致通过司法鉴定确定工程价款并非哪一方单方责任,同时建设工程领域施工方提报决算与建设方审核价款之间存在一定差异亦属正常,也不应因存在审减差异即认定鉴定费由施工方完全负担。综合案涉工程款审核时间较长及一审判决工程款利息自起诉之日起算等情况,鉴定费用负担参照上述工程价款之间的比例确定更为合理,即**公司负担117064元,神宇公司负担62936元。
综上所述,**公司上诉请求部分成立,成立部分予以支持;一审判决鉴定费分担比例有误,应予调整。一审法院预收二审案件受理费数额有误,亦予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定,判决如下:
一、维持山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初2877号民事判决第一、二项,即(一)威海**房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付武汉神宇电气有限公司工程款2991788.12元;(二)威海**房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付武汉神宇电气有限公司违约金(以1620000元为基数,自2018年7月7日起至2018年7月9日止;以1320000元为基数,自2018年7月10日起至2018年7月17日止;以820000为基数,自2018年7月18日起至2018年7月26日止,均按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算)和利息(以2991788.12元为基数,自2020年9月30日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);
二、撤销山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初2877号民事判决第三、四项,即(三)威海**房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付武汉神宇电气有限公司鉴定费180000元;(四)驳回武汉神宇电气有限公司多诉部分的诉讼请求;
三、驳回武汉神宇电气有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32700元,武汉神宇电气有限公司负担2481元,威海**房地产开发有限公司负担30219元。鉴定费180000元,武汉神宇电气有限公司负担62936元,威海**房地产开发有限公司负担117064元;二审案件受理费4958元,武汉神宇电气有限公司负担1279元,威海**房地产开发有限公司负担3679元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ***
审 判 员 ***
审 判 员 许 萍
二〇二二年十一月二十三日
法官助理 ***
书 记 员 ***