廖友谊、某某与福建省代兴建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）南民终字第720号

上诉人（原审被告）福建省代兴建设发展有限公司。

法定代表人叶小兴，董事长。

委托代理人张冠俊，福建双剑律师事务所律师。

委托代理人叶小清，男，福建省代兴建设发展有限公司经理。

被上诉人（原审原告）廖友谊，男，1967年7月9日出生，汉族，邵武市和平镇和平村村民。

委托代理人李群星，福建齐欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1961年8月23日出生，汉族，邵武市大埠岗镇大埠岗村村民。

委托代理人李群星，福建齐欣律师事务所律师。

上诉人福建省代兴建设发展有限公司（以下简称代兴公司）因建设工程合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2015）邵民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代兴公司的委托代理人张冠俊、叶小清，被上诉人廖友谊、***及其共同委托代理人李群星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2010年12月，代兴公司与和平小学签订《建设工程施工合同》1份，约定由代兴公司以包工包料的方式承建和平小学学生宿舍楼土建及水、电安装工程，工程合同价款1441114元。

2011年1月27日，代兴公司向陈向伍出具《聘书》1份，《聘书》载明：根据工作需要，兹聘任陈向伍（身份证号码：352102196709011637）同志为我公司和平小学学生宿舍楼工程等工程班组负责人，代表本公司处理在和平小学学生宿舍楼工程中的有关事宜，聘期自签发日起生效，竣工结算终止。当日，代兴公司与陈向伍签订《福建省代兴建设发展有限公司邵武市和平中心小学学生宿舍楼工程项目班组负责人委托书》1份，该委托书载明：“我委托陈向伍同志为我公司和平小学学生宿舍楼工程等工程的项目班组负责人，代表本公司处理在和平小学学生宿舍楼工程等工程中的有关事宜，负责人陈向伍同志对本项目班组所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务及本大楼工程质量和安全负全部责任，并承担连带经济责任（包括直接和间接的经济责任）。”当日，陈向伍以班组负责人的名义与代兴公司签订《承包合同》1份，约定：承包人福建省代兴建设发展有限公司（下称“公司”），班组负责人陈向伍（下称“负责人”）；鉴于和平小学（下称“发包人”）与公司已经签订施工总承包合同，公司和班组负责人双方就承包施工事项经协商达成一致，订立本合同；承包工程名称：和平小学学生宿舍楼工程，工程地点：和平小学（校园内），工程范围：按照公司与发包人签订的施工承包合同中的所有范围；负责人向公司承诺，对本工程负全责，履行公司与发包人签订的施工承包合同中有关公司的所有义务和承担全部责任；公司按工程总造价的2%向负责人收取管理费（不含发票税，发票税由负责人负责），其他税费由负责人自行向税务机关缴纳，但须提供完税凭证供公司做账；工期按公司与发包人签订的合同规定；公司向负责人预付工程款的时间、数量和比例，按照发包人确认负责人已完成的工程量并且已汇至公司账户的工程款，一次性扣出工程总造价2%的管理费（不含发票税，发票税由负责人负责），其余的一次性支付给负责人；合同还对其他事项作了约定。当日，陈向伍向代兴公司出具《不拖欠农民工工资的承诺书》1份，承诺书载明：“本人陈向伍系和平小学学生宿舍楼工程等施工项目负责人，本人郑重承诺：在和平小学学生宿舍楼工程施工过程中，将积极响应国务院、建设部有关认真落实解决拖欠农民工工资的精神，按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，保证在本项目工程竣工结束时，及时支付农民工工资，足额付清工人工资及工程有关款项，不以任何理由拖欠。如果违反上述规定，本人愿承担由此而引起的法律责任和所造成的一切经济损失。”

2011年1月29日，陈向伍与廖友谊、***签订《合伙协议书》1份，协议约定：甲方陈向伍，乙方廖友谊，丙方***；甲、乙、丙三方共同挂靠在代兴公司和浦田闽辉建筑工程有限公司承揽和平小学学生宿舍楼及洪墩中学综合教学楼的土建工程建设，三方共同出资，按各1∕3股份比例分享或承担该合伙工程的收益或亏损；施工过程中若需向外借款周转，利息共同承担，在领取进度款后及时付清；三方选定甲方陈向伍为合伙总负责人，统一代表三方对外签署合同（或协议），负责合伙建设事务的日常管理及向教育部门领取工程进度款等；甲方陈向伍在从事本项合伙事务中应勤勉尽责，不得有损害其他合伙人利益的行为，保证领取的工程进度款不得挪作他用，否则，导致工程的进度问题，责任全部由甲方一人承担；为本项合伙工程而支付的所有费用事后应经甲、乙、丙三方共同签字审核后方能入账，否则，不予开支；一方在支付超过500元的费用前，应提前与另外二方通气并征得其认可，否则，事后不予报支；合伙期间，甲方若有未经乙、丙同意的借款，属其个人债务，由其自行负责，与乙、丙无关；合伙期间的两处工程，于工程基础地梁完工后结算一次，于工程封顶时结算一次，于工程验收后再行结算一次（工程5%保证金日后由甲方收回，在该次结算时先予结算给乙、丙二方）；建设期间领取的工程进度款先返还甲、乙、丙三方已投入的合伙出资款后，剩余款项支付完对外债务和相关费用后的利润所得，按甲、乙、丙三方各1∕3的股份比例进行分配，若有亏损或风险也按此比例分担。《合伙协议书》签订后，廖友谊、***与陈向伍三人共同垫资并组织施工建设。2012年1月15日，廖友谊、***与陈向伍签订《授权委托书》1份，约定：和平小学学生宿舍楼工程由廖友谊、***与陈向伍三人共同施工，三人协商一致同意从2012年1月15日起所有与本工程有关的工程款全部打入以下账户（户名：张荣光，开户银行：建行邵武市支行，账号：×××7779），如有产生任何经济纠纷由廖友谊、***与陈向伍承担一切后果，与代兴公司无关。2012年1月16日，陈向伍与廖友谊、***签订《退伙协议书》1份，协议约定：乙方廖友谊和丙方***二人同意甲方陈向伍自2012年1月16日起退出和平小学宿舍楼工程的合伙施工项目，自该退伙之日起，和平小学工程由乙丙二人负责继续施工，陈向伍此前代表合伙三方与代兴公司签订的《承包合同》权利和义务全部转由乙、丙二人享有或承担；自本协议签订后，和平小学工程负责人由甲方陈向伍变更为乙方廖友谊和丙方***，由廖友谊和***共同负责该项目的日常管理及向教育部门领取工程进度款等；甲方陈向伍此后不再代表合伙三方，无权再以合伙负责人名义对外签署合同（或协议），更无权代表合伙三方领取工程款；甲方退伙之前该和平小学工程的债权、债务及应缴税款由三方另行结算确认，甲方在合伙期间若有个人借款等债务，由甲方自行承担，与乙、丙无关；自退伙之日起，该工程日后的收益和风险均与甲方无关；甲方退伙后，和平小学工程某些事项需要甲方予以协助完成的，甲方有义务予以配合；协议签订时，陈向伍应将与和平小学工程相关的材料全部移交乙丙二人，以便日后与和平小学或代兴公司进行结算。《退伙协议书》签订后，陈向伍退出合伙，此后和平小学学生宿舍楼由廖友谊、***垫资并组织施工建设。

2012年11月，和平小学学生宿舍楼工程经竣工验收合格。2013年6月12日，和平小学学生宿舍楼核定工程造价为1525156元。和平小学通过银行转账的方式分5笔将上述工程款转入代兴公司账户内（开户行：农行建瓯支行，账号：×××5377），即于2011年4月14日支付432000元，于2011年6月27日支付432330元，于2012年1月13日支付280000元，于2012年11月28日支付300000元，于2013年9月5日支付80826元。代兴公司收到上述工程款后，于2011年4月20日转账支付394177.72元给陈向伍、于2011年7月1日转账支付432280元给陈向伍、于2012年1月17日转账支付125325元给张荣光（账号：×××7779）、于2012年11月30日转账支付150000元给廖友谊、于2013年9月4日转账支付80826元给廖友谊、于2012年1月18日转账支付30000元给廖友谊，共计支付工程款1212608.72元。代兴公司应收取的工程管理费为28823元、项目经理费为9000元，共计37823元。

另查明，陈向伍与代兴公司不存在劳动合同关系，代兴公司亦未向陈向伍支付过劳动报酬。

原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”陈向伍与代兴公司不存在劳动合同关系，陈向伍既不是代兴公司的职工，也不是代兴公司依法设立的下属分支机构负责人，因此，陈向伍与代兴公司于2011年1月27日签订的《承包合同》，虽名为内部承包合同，但并无内部承包之实。理由如下：首先，从当事人的意思表示来看，作为合同的一方当事人陈向伍表示其是挂靠被告代兴公司承揽涉案工程，与代兴公司不存在聘任关系；其次，从《承包合同》的内容来看，该合同约定的主要权利义务关系是代兴公司按工程总造价的2%向陈向伍收取管理费，陈向伍对涉案工程负全责，履行《建设工程施工合同》中承包方的所有义务，而代兴公司对涉案工程的施工不实际参与管理；再者，从实际履行情况来看，涉案工程是由陈向伍及廖友谊、***全额垫资并组织施工建设，而代兴公司并未出资，也未实际参与施工管理。综上，陈向伍与代兴公司并非内部承包关系，本案的《承包合同》实际上是承包人即代兴公司非法转包建设工程给没有资质的实际施工人陈向伍，因此，该合同无效。陈向伍承揽涉案工程后，于2011年1月29日与廖友谊、***签订《合伙协议书》，之后三人共同垫资并组织施工建设涉案工程，此期间陈向伍和廖友谊、***系涉案工程的实际施工人，2012年1月16日陈向伍与廖友谊、***签订《退伙协议书》后退出合伙施工，此后涉案工程由廖友谊、***垫资并组织施工，因此，此后廖友谊、***系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，虽《承包合同》无效，但涉案工程经竣工验收合格，作为实际施工人的廖友谊、***请求参照《承包合同》的约定支付工程款，应予支持。涉案工程经核定价款为1525156元，廖友谊、***和代兴公司对此均没有异议，原审法院予以确认。和平小学已将涉案工程款全部支付给代兴公司，廖友谊、***请求参照《承包合同》的约定要求代兴公司支付工程款，应予支持。现代兴公司仅支付工程款1212608.72元，扣除工程管理费和项目经理费共计37823元，代兴公司还应向廖友谊、***支付工程款274724.28元（1525156元－1212608.72元－37823元），廖友谊、***主张代兴公司还应支付工程款274675元，未超出上述款项，故原审法院予以支持。代兴公司于2013年9月5日收到和平小学支付的最后一笔工程款，参照《承包合同》的约定，代兴公司应于当日将工程款支付给廖友谊、***，但至今未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，代兴公司应支付逾期付款利息，廖友谊、***主张从起诉之日（即2013年12月30日）起至判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息的主张，于法有据，原审法院予以支持。代兴公司辩称已代陈向伍缴纳工程税款，证据不足，故原审法院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：代兴公司应于判决生效后十日内支付廖友谊、***工程款274675元，并支付从2013年12月30日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。一审案件受理费5394元，由代兴公司负担。

一审判决后，上诉人代兴公司不服，向本院提起上诉。

上诉人代兴公司上诉称，一、陈向伍是本案必要的共同诉讼当事人，依法应当参加诉讼。本案是建设工程合同纠纷，陈向伍是承包人，也是本案权利和义务的承受人，因此是适格的当事人。在《承包合同》履行过程权利和义务的变更，必须由陈向伍亲自到庭证实和确认，才能查明案件事实。本案判决结果对其具有利害关系，在陈向伍没有向法院表示放弃权利时，依法应当追加其作为原告。一审通知陈向伍退出诉讼造成有关陈向伍与被上诉人合伙、退伙、授权委托事实不清。综上，陈向伍是本案必须共同进行诉讼的当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条：“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，陈向伍未参加诉讼，严重违法法定程序。二、上诉人从支付给陈向伍工程款中收回借款是合法善意的，一审没有把15万元从讼争工程款中扣除是错误的。借款系因陈向伍经济困难，叶小清为了陈向伍工程能早日顺利开工，就在合同签订当天，代公司借款15万元给陈向伍，双方口头约定从今后工程款中扣还。工程开工后，上诉人从支付给陈向伍工程款中扣回了借款，没有违反法律，合情合理，没有侵犯被上诉人廖友谊和***利益。三、上诉人为陈向伍代缴97898.83元税款应从未付工程款总扣除。虽然《承包合同》约定由陈向伍缴税，但陈向伍经济困难，最后实际上是由上诉人代缴。为此，上诉人提供了足够的完税证明和证据，上诉人主张97898.83元税款是由陈向伍缴纳，但却未提供缴税款凭证来证明。综上所诉，请求二审撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人廖友谊、***共同答辩称，1.一审判决程序合法。上诉人提出陈向伍是本案的共同诉讼人的理由不能成立，因为一审的判决结果与陈向伍没有任何利害关系。2.陈向伍向叶小清的个人借款应由叶小清单独向陈向伍主张。3.合同约定税费由被上诉人缴纳，且实际上税费都是陈向伍及被上诉人向税务机关缴纳的，在一审中亦有提交相应凭证。

经审理查明，上诉人提出一审未通知陈向伍作为必要共同诉讼人参与诉讼，仅凭陈向伍作为证人出庭即认定下列事实不当：1.“2011年1月29日，陈向伍与二原告签订《合伙协议书》”；2.“《合伙协议书》签订后，二原告与陈向伍三人共同垫资并组织施工建设。”3.“2012年1月15日，二原告与陈向伍签订《授权委托书》1份，约定……”；4.“2012年1月16日，陈向伍与二原告签订《退伙协议书》1份，协议约定……”。此外，对一审认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院对双方当事人均无异议的一审认定的事实予以确认。对于上诉人提出有异议的事实，因陈向伍作为本案证人，证明其亲身感知的与被上诉人之间的合伙关系的相关事实，符合证人证言的法律特征，且有直接的证明力，对此依法应予认定，故上诉人提出一审认定上述事实不当的理由不能成立，本院不予采纳，一审认定上述事实证据充足，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，被上诉人廖友谊、***与案外人陈向伍合伙承包施工涉案工程的事实已经陈向伍确认。同时，陈向伍对其已经退出合伙，工程实际由廖友谊、***合伙施工予以认可。且从《退伙协议书》中见证方有代兴公司和平小学工程项目部的盖章，以及《退伙协议书》签订后，上诉人代兴公司未再向陈向伍支付工程款，而是向廖友谊支付工程款来看，对于陈向伍退伙，涉案工程实际由廖友谊和***施工的事实代兴公司亦是认可的。涉案工程已经验收合格，且业主邵武市和平小学已经将工程款支付给了代兴公司。代兴公司应依照《内部承包合同》约定将工程款扣除项目经理费和管理费后支付给施工人廖友谊、***。代兴公司提出本案应追加陈向伍为必要共同诉讼人的意见，因陈向伍已经明确表示其已经退伙，其对涉案工程款不享有共同利益，依法不符合必要共同诉讼人的特征，故对代兴公司的该项主张，本院不予支持。代兴公司认为叶小清支付给陈向伍的借款15万元应抵扣工程款。经审查，陈向伍对于其与叶小清存在15万元的借款予以认可，且其已经向叶小清出具了《借条》，陈向伍与叶小清之间的民间借贷关系与本案并无关联性，应属另一法律关系，叶小清可另行主张。故代兴公司的该项主张没有事实与法律依据，本院亦不予支持。代兴公司以其持有完税凭证为由，提出涉案工程款应扣除其代缴税款97898.83元，经查实，《内部承包合同》第二条承包方式及借款结算中约定，代兴公司按工程总价2%收取管理费（不含发票税），其他税费由乙方（承包方）自行向税务机关缴纳，但需提供完税凭证供其做账，即缴纳税款的义务在于承包人，代兴公司持有完税凭证系因承包人依约需向其提供完税凭证，故仅有完税凭证不能证明代兴公司代缴税款的事实，现代兴公司主张其有代缴税款，需进一步承担举证责任，但代兴公司对此未能举证证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条的规定，代兴公司对此应当承担举证不能的法律后果。综上，代兴公司的上诉人理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5394元，由上诉人福建省代兴建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　熊建安

代理审判员　　邱丽琴

代理审判员　　朱敏鹏

二〇一五年八月十九日

书　记　员　　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。