某某、某某与福建省代兴建设发展有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

福建省邵武市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）邵民初字第18号

原告廖友谊，男，1967年7月9日出生，汉族。

原告***，男，1961年8月23日出生，汉族。

上述二原告的共同委托代理人李群星、官维子，福建齐欣律师事务所律师、实习律师。

被告福建省代兴建设发展有限公司。

法定代表人叶小兴，董事长。

委托代理人张冠俊，福建双剑律师事务所律师。

委托代理人叶小清，男，福建省代兴建设发展有限公司经理。

原告廖友谊、***与被告福建省代兴建设发展有限公司（以下简称代兴公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。{二原告曾于2013年12月30日对被告代兴公司、邵武市和平中心小学（以下简称和平小学）提起建设工程合同纠纷诉讼，本院受理后立案号为（2014）邵民初字第153号。诉讼中，本案由简易程序转入普通程序审理，并依法通知陈向伍作为本案的第三人参加诉讼。本院审理后于2014年6月17日作出判决，被告代兴公司不服提出上诉，经南平市中级人民法院二审审理后认为，原判严重违反法定程序，依法裁定撤销原判，发回我院重审。案件发回重审以后，二原告即对被告代兴公司、和平小学提起本案建设工程合同纠纷诉讼。诉讼中，二原告申请追加陈向伍为第三人参加诉讼，本院予以准许，但经审理后认为，本案处理结果同第三人陈向伍没有法律上的利害关系，本院依法通知其退出诉讼；二原告以被告和平小学已将全部工程款支付完毕为由，申请撤回对被告和平小学的起诉，本院予以准许，本案依法变更为原告廖友谊、***与被告代兴公司建设工程合同纠纷一案。}原告廖友谊、***及其共同委托代理人李群星、被告代兴公司的委托代理人张冠俊、叶小清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告廖友谊、***共同诉称，2011年1月，二原告与陈向伍三人合伙以挂靠被告代兴公司方式中标承建和平小学学生宿舍楼工程。2011年1月27日中标后，三人推选陈向伍为代表，与被告代兴公司签订《建筑工程施工班组内部承包合同》1份，合同约定和平小学学生宿舍楼工程由陈向伍代表的三人负责施工，被告代兴公司收到工程款后，一次性扣除工程总造价2%的管理费后，余款应一次性全部支付给三人。施工期间，陈向伍于2012年1月16日退伙，和平小学学生宿舍楼工程的权利和义务一并转由二原告享有和承担，该事实被告代兴公司已予以确认。和平小学学生宿舍楼工程于2012年11月竣工验收合格，核定工程款为1，525，156元，和平小学从2011年4月起将工程款陆续支付到被告代兴公司的账户内，被告代兴公司扣除其应得的2%管理费37，823元（即管理费28，823元、项目经理费9，000元）后，应支付二原告工程款1，487，333元，但被告代兴公司至今仅支付工程款1，212，658元（即2011年4月转账至陈向伍账户394，177元，2011年6月转账至陈向伍账户432，330元，2012年1月转账至张荣光账户155，375元，2012年12月3日转账至廖友谊账户150，000元，2013年9月9日转账至廖友谊账户80，776元），余款274，675元拒绝支付。请求判令：被告代兴公司支付二原告工程款274，675元，并支付从起诉之日起至判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息。

被告代兴公司辩称，一、二原告所诉与事实不符。1、和平小学学生宿舍楼工程是被告参与招投标活动。中标后，被告于2011年1月27日聘请陈向伍为该工程的班组负责人，并委托陈向伍代表被告处理在该工程中的有关事宜，同时与陈向伍签订了《建筑工程施工班组内部承包合同》（以下简称《承包合同》），而从二原告提供的所谓《合伙协议书》来看，二原告与陈向伍的合伙是在2011年1月29日，并非二原告所称合伙以挂靠被告的方式中标承建和平小学学生宿舍楼工程，更非二原告所称中标后推选陈向伍为代表与被告签订《承包合同》。2、陈向伍作为该工程的班组负责人有无与二原告合伙，被告不知情，陈向伍也从未向被告说明，更未经被告同意。所谓的陈向伍退伙，被告从不知道，更未在所谓的《退伙协议书》上盖章见证，《退伙协议书》“见证方”栏中盖的“福建省代兴建设发展有限公司和平小学工程项目部”（以下简称“项目部”）印章是二原告私自刻制，私自盖上的，被告未同意陈向伍将《承包合同》的权利和义务转移给二原告。二、二原告主体不适格。1、本案《承包合同》中的当事人是被告与陈向伍，并非二原告，二原告与本案没有直接利害关系，二原告提供的所谓《退伙协议书》不能作为认定他们是该承包合同的权利义务主体的依据。2、二原告提供的《授权委托书》和银行转款凭据也不能作为认定二原告主体资格的依据。该《授权委托书》只有委托人没有受托人，不知授权给谁，而从《授权委托书》的内容来看，该《授权委托书》实质上是三人的书面承诺，且该《授权委托书》并未交给被告。银行转款凭据只能证明被告有将部分工程款转至原告廖友谊账户内，这是被告受陈向伍的指定将工程款转到廖友谊的账户，不能证明被告已同意陈向伍将该工程转移给二原告承包。三、二原告提供的证据无一可证实被告有拖欠其工程款272，945元。1、二原告提供的《合伙协议书》和《退伙协议书》与本案无关联性，这是二原告与陈向伍的内部协议，被告未予确认，与被告无关。2、《承包合同》与二原告无关联，二原告不是该合同的当事人，无权依据该合同主张权利。3、《审核意见书》及和平小学出具的证明，只能证明涉案工程款的具体金额及和平小学已与被告结清工程款，但不能证明被告已与陈向伍进行工程结算，更不能证明被告尚欠陈向伍工程款272，945元。综上，二原告提起的诉讼，缺乏事实和法律依据，应当依法驳回其起诉，或驳回其诉讼请求。四、被告为陈向伍垫资150，000元用于前期工程开工使用，该款应从未付的工程款中扣除。五、被告为陈向伍代垫工程税款共计97，898.83元。

二原告为支持自己的诉讼主张，向本院提供了以下证据：

证据1、《合伙协议书》、《退伙协议书》各1份，拟证明：1、2011年1月29日，二原告与陈向伍三人协议合伙出资并挂靠被告代兴公司承建和平小学学生宿舍楼工程，确定陈向伍为合伙负责人；2、2012年1月16日，陈向伍退出合伙，和平小学学生宿舍楼工程的权利和义务转由二原告享有和承担，被告代兴公司对此知情并以见证方身份予以确认。

证据2、《承包合同》1份，拟证明：被告代兴公司收到和平小学汇到的工程款后，扣除工程总造价2%管理费的余款应一次性支付给原告方。

证据3、《审核意见书》、《宜昌宏业工程项目管理有限公司基本建设工程结算初审结果征询意见表》及和平小学于2013年11月26日出具的证明各1份，拟证明：和平小学学生宿舍楼工程核定造价为1，525，156元，和平小学从2011年4月14日至2013年9月5日将上述工程款分5笔汇至被告代兴公司账户内。

证据4、银行转款凭据2张，拟证明：被告代兴公司于2012年12月3日和2013年9月9日将后期工程款两笔共计230，776元转至原告廖友谊账户内，说明被告代兴公司对陈向伍退出和平小学学生宿舍楼工程合伙一事知情，并认可该工程由二原告负责承建施工。

证据5、《授权委托书》1份，拟证明：2012年1月15日，二原告与陈向伍以和平小学学生宿舍楼工程合伙股东身份通知被告代兴公司转款，说明该工程是由二原告与陈向伍三人合伙以挂靠被告代兴公司的方式承建。

证据6、照片1张，拟证明：《退伙协议书》系陈向伍本人签署的，其同意和平小学学生宿舍楼工程的权利和义务由二原告享有和承担。

证据7、劳务工资发放单1份，拟证明：陈向伍挪用和平小学及洪墩中学工程款后，导致工人工资无法发放，工人为此向邵武市劳动局投诉，邵武市劳动局责成二原告于2012年1月18日在该局发放了洪墩中学与和平小学项目工地工人工资24万余元，说明和平小学学生宿舍楼工程实际是由二原告承建施工。

证据8、现场签证单1份3页，拟证明：在承建和平小学学生宿舍楼工程期间，与发包方和监理方签证使用的均是“项目部”公章，该公章也是陈向伍在《退伙协议书》中作为见证方使用的公章，说明该公章能代表被告代兴公司的身份，盖章即表示被告代兴公司确认了陈向伍退伙后和平小学学生宿舍楼工程的债权债务均转移给二原告的事实。

证据9、和平小学于2014年10月20日出具的证明1份，拟证明和平小学学生宿舍楼所有工程款应纳税金额均在大埠岗地方税务分局，由廖友谊、***、陈向伍三人分期按审批下拨进步款缴纳完，涉案工程的税收都由三个实际施工人廖友谊、***、陈向伍缴纳。

证据10、税收缴纳凭证，拟证明2012年1月11日缴纳的税款18，284元是由原告廖友谊缴纳。

证据11、（2014）邵民初字第153号案件中邵武法院于2014年4月17日向陈向伍所作的调查笔录1份，拟证明1、陈向伍有签订《退伙协议书》，并将退伙协议告知被告，退伙之后的款项由二原告收取；2、叶小清个人借款150，000元给陈向伍。

被告代兴公司质证称，对证据1有异议，因陈向伍未到庭，《合伙协议书》和《退伙协议书》是否其本人签字有待认定，且即使签字是真实的，陈向伍将《承包合同》的义务转移给二原告，未经被告同意，违反了合同法的规定，对被告没有约束力，《退伙协议书》上的见证方“项目部”印章，系原告私自刻制加盖的，被告并不知晓，事后也未追认。对证据2的真实性没有异议，《承包合同》系被告与陈向伍签订的，二原告不是合同的当事人，不享有合同约定的权利，也说明二原告不是本案适格主体。对证据3的真实性、合法性没有异议，但不能作为二原告主张权利的依据，因二原告不是《承包合同》的当事人，不享有合同约定的权利。对证据4的真实性、合法性没有异议，只能证明被告有将部分工程款转至原告廖友谊账户内，不能证明被告已同意陈向伍将该工程转移给二原告承包。对证据5的真实性有异议，因陈向伍没有出庭，无法核实《授权委托书》的真实性，且即使是真实的，也不能作为认定二原告主体资格的证据，另该《授权委托书》只有委托人没有受托人，不知授权给谁，而从《授权委托书》的内容来看，该《授权委托书》实质上是三人的书面承诺，且该《授权委托书》并未交给其公司。对证据6照片上的人是否是陈向伍不清楚，且该证据与本案无关。对证据7的真实性没有异议，但不能证明原告的主张，该劳务工资发放单的“项目部人员”栏是空白的，说明二原告并没有作为和平小学学生宿舍楼工程项目部负责人身份来参与发放工资，他们只是相当于见证人。对证据8的真实性没有异议，但与二原告没有任何关系，不能证明二原告的主张。证据9没有原件核对，不符合证据规则，机构不是自然人，对多次不同时间、不同行为的证明不能由机构出具证明，且出具证明的机构也没有相关人员出庭作证，不能证明原告的主张；且税款缴纳的事实要以单据为准，学校出具的证明没有证明力。对证据10有异议，没有缴税机构盖章，纳税人写的也是被告代兴公司，和平小学共打款五笔，缴税应当也是五笔，但是原告只提供了一笔缴税票据，应当有配套票据。对证据11，陈向伍应出庭作证，且陈向伍是第三人，该份证据性质无法确定；《承包合同》是被告与陈向伍签订的，二原告不是该合同的当事人，该合同与二原告无关联性，与二原告无直接利害关系，原告诉讼主体不适格。

被告代兴公司为支持自己的抗辩主张，向本院提供以下证据：

证据1、《施工安全协议书》，拟证明1、和平小学学生宿舍楼工程项目经理系叶小清；2、陈向伍只是该工程项目班组负责人。

证据2、聘书，拟证明陈向伍被代兴公司聘为和平小学学生宿舍楼工程班组负责人，不是项目经理，不具有独立对外转让工程权利和义务的民事法律能力。

证据3、代兴公司和平小学学生宿舍楼工程项目班负责人委托书，拟证明陈向伍受托为工程项目班组负责人，不是项目经理。

证据4、借条和DOC历史流水，拟证明被告于2011年1月27日向陈向伍垫资150，000元用于前期工程开工使用。

证据5、农业银行结算业务申请书，拟证明被告于2011年4月20日汇394，177.72元工程款给陈向伍。

证据6、农业银行结算业务申请书，拟证明被告于2011年7月1日汇432，280元工程款给陈向伍。

证据7、农业业务银行结算申请书，拟证明被告于2012年1月17日汇125，325元工程款给张荣光。

证据8、收条，拟证明2012年11月30日，被告支付原告廖友谊150，000元工程款。

证据9、收条，拟证明2013年9月4日，被告支付原告廖友谊现金80，826元。

证据10、建行DOC历史流水单，拟证明2012年1月18日，被告转30，000元工程款给原告廖友谊。

证据11、建行DOC历史流水单，拟证明被告从银行转150，000元工程款给原告廖友谊。

证据12、建行DOC历史流水单，拟证明被告于2014年从银行转80，776元工程款给原告廖友谊。

证据13、税收通用缴款书，拟证明2011年4月1日，被告缴纳和平小学建设工程税收计28，339.20元。

证据14、税收转账专用完税证，拟证明2011年6月13日，被告缴纳和平小学学生宿舍楼工程税收计28，360.85元。

证据15、税收转账专用完税证，拟证明2012年1月11日，被告缴纳和平小学学生宿舍楼工程税收计18，284元。

证据16、税收转账专用完税证，拟证明2012年11月15日，被告缴纳和平小学学生宿舍楼工程税收计20，490元。

证据17、税务通用缴款书，拟证明2013年9月2日，被告缴纳和平小学宿舍楼工程税收计5，520.42元。

二原告共同质证称，对证据1、2、3的真实性均无异议，但是不能证明被告要证明的内容。对证据4的真实性没有异议，但对证明对象有异议，该款不是被告垫资的用于前期开工，因为借条上写明是借款，并且有约定利息；且工程尚未开工时，该笔借款就已经发生了；所有工程款均是通过代兴公司转账转给原告方，没有个人转款。对证据5至12均无异议。对证据13至17的真实性均无异议，但是不能证明这些税款是被告缴纳的，这些税款是原告方缴纳的，是原告按合同约定缴纳税款后将凭证寄给被告的。

本院认为，二原告所举证据1、5，系二原告与陈向伍签订的，经本院向陈向伍调查核实，陈向伍表示对其真实性没有异议，本院予以采信。二原告所举证据2、3、4、7、8，经被告代兴公司质证对其真实性均无异议，予以采信。二原告所举证据6，被告代兴公司质证称对照片中的人是否是陈向伍不清楚，经本院核实照片中的人确系陈向伍，故本院对该证据予以采纳。二原告所举证据9，该证明没有负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。……”的规定，不予采信。二原告所举证据10与原件核对无异，且该凭证上已载明征收机关、缴款人、纳税人、纳税金额等内容，可以证明原告廖友谊于2012年1月11日缴纳和平小学学生宿舍楼工程税款18，284元。二原告所举证据11，（2014）邵民初字第153号案卷中，2014年2月24日及5月29日的庭审笔录记载被告对该笔录的真实性无异议，且与原告所举证据能够相互印证，而被告代兴公司虽表示有异议，但未举证反驳，故本院对陈向伍的陈述予以采信。被告代兴公司所举证据1、2、3及证据5-12，经二原告质证对其真实性均无异议，予以采信。被告代兴公司所举证据4，二原告质证对其真实性无异议，且结合二原告所举证据11，可以确认该借条系陈向伍向叶小清出具，系陈向伍个人向叶小清借款，且借款150，000元经由叶小清的个人账户向陈向伍的账户转账支付，与被告代兴公司没有关联性，不能证明该款系被告代兴公司向陈向伍垫资用于前期工程开工使用。被告代兴公司所举证据13-17的税收票据，系和平小学学生宿舍楼工程的完税凭证，而不是缴款凭证，且根据陈向伍与被告代兴公司签订的《承包合同》第一部分协议书第二条第2项“甲方（被告）按工程总造价的2%向乙方（陈向伍）收取管理费及收取（不含发票税，发票税由乙方负责）；其他税费由乙方自行向税务机关缴纳，但须提供完税凭证供甲方做账。”的约定，工程税费约定由陈向伍缴纳，缴纳后，由陈向伍提供完税凭证供被告代兴公司做账，故被告代兴公司提供完税凭证并不足以证实其代陈向伍缴纳税款，代兴公司应提供缴纳税款的缴款凭证。

根据上述采信的证据及当事人在法庭上的陈述，本院认定以下事实：

2010年12月，被告代兴公司与和平小学签订《建设工程施工合同》1份，约定由被告代兴公司以包工包料的方式承建和平小学学生宿舍楼土建及水、电安装工程，工程合同价款1，441，114元。

2011年1月27日，被告代兴公司向陈向伍出具《聘书》1份，《聘书》载明：根据工作需要，兹聘任陈向伍（身份证号码：XX）同志为我公司和平小学学生宿舍楼工程等工程班组负责人，代表本公司处理在和平小学学生宿舍楼工程中的有关事宜，聘期自签发日起生效，竣工结算终止。当日，被告代兴公司与陈向伍签订《福建省代兴建设发展有限公司邵武市和平中心小学学生宿舍楼工程项目班组负责人委托书》1份，该委托书载明：我委托陈向伍同志为我公司和平小学学生宿舍楼工程等工程的项目班组负责人，代表本公司处理在和平小学学生宿舍楼工程等工程中的有关事宜，负责人陈向伍同志对本项目班组所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务及本大楼工程质量和安全负全部责任，并承担连带经济责任（包括直接和间接的经济责任）。当日，陈向伍以班组负责人的名义与被告代兴公司签订《承包合同》1份，合同约定：承包人福建省代兴建设发展有限公司（以下简称公司），班组负责人陈向伍（以下简称负责人）；鉴于和平小学（以下简称发包人）与公司已经签订施工总承包合同，公司和班组负责人双方就承包施工事项经协商达成一致，订立本合同；承包工程名称：和平小学学生宿舍楼工程，工程地点：和平小学（校园内），工程范围：按照公司与发包人签订的施工承包合同中的所有范围；负责人向公司承诺，对本工程负全责，履行公司与发包人签订的施工承包合同中有关公司的所有义务和承担全部责任；公司按工程总造价的2%向负责人收取管理费（不含发票税，发票税由负责人负责），其他税费由负责人自行向税务机关缴纳，但须提供完税凭证供公司做账；工期按公司与发包人签订的合同规定；公司向负责人预付工程款的时间、数量和比例，按照发包人确认负责人已完成的工程量并且已汇至公司账户的工程款，一次性扣出工程总造价2%的管理费（不含发票税，发票税由负责人负责），其余的一次性支付给负责人；合同还对其他事项作了约定。当日，陈向伍向被告代兴公司出具《不拖欠农民工工资的承诺书》1份，承诺书载明：本人陈向伍系和平小学学生宿舍楼工程等施工项目负责人，本人郑重承诺：在和平小学学生宿舍楼工程施工过程中，将积极响应国务院、建设部有关认真落实解决拖欠农民工工资的精神，按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，保证在本项目工程竣工结束时，及时支付农民工工资，足额付清工人工资及工程有关款项，不以任何理由拖欠。如果违反上述规定，本人愿承担由此而引起的法律责任和所造成的一切经济损失。

2011年1月29日，陈向伍与二原告签订《合伙协议书》1份，协议约定：甲方陈向伍，乙方廖友谊，丙方***；甲、乙、丙三方共同挂靠在建瓯代兴建设发展有限公司和浦田闽辉建筑工程有限公司承揽和平小学学生宿舍楼及洪墩中学综合教学楼的土建工程建设，三方共同出资，按各1∕3股份比例分享或承担该合伙工程的收益或亏损；施工过程中若需向外借款周转，利息共同承担，在领取进度款后及时付清；三方选定甲方陈向伍为合伙总负责人，统一代表三方对外签署合同（或协议），负责合伙建设事务的日常管理及向教育部门领取工程进度款等；甲方陈向伍在从事本项合伙事务中应勤勉尽责，不得有损害其他合伙人利益的行为，保证领取的工程进度款不得挪作他用，否则，导致工程的进度问题，责任全部由甲方一人承担；为本项合伙工程而支付的所有费用事后应经甲、乙、丙三方共同签字审核后方能入账，否则，不予开支；一方在支付超过500元的费用前，应提前与另外二方通气并征得其认可，否则，事后不予报支；合伙期间，甲方若有未经乙、丙同意的借款，属其个人债务，由其自行负责，与乙、丙无关；合伙期间的两处工程，于工程基础地梁完工后结算一次，于工程封顶时结算一次，于工程验收后再行结算一次（工程5%保证金日后由甲方收回，在该次结算时先予结算给乙、丙二方）；建设期间领取的工程进度款先返还甲、乙、丙三方已投入的合伙出资款后，剩余款项支付完对外债务和相关费用后的利润所得，按甲、乙、丙三方各1∕3的股份比例进行分配，若有亏损或风险也按此比例分担。《合伙协议书》签订后，二原告与陈向伍三人共同垫资并组织施工建设。2012年1月15日，二原告与陈向伍签订《授权委托书》1份，约定：和平小学学生宿舍楼工程由二原告与陈向伍三人共同施工，三人协商一致同意从2012年1月15日起所有与本工程有关的工程款全部打入以下账户（户名：张荣光，开户银行：建行邵武市支行，账号：×××），如有产生任何经济纠纷由二原告与陈向伍承担一切后果，与代兴公司无关。2012年1月16日，陈向伍与二原告签订《退伙协议书》1份，协议约定：乙方廖友谊和丙方***二人同意甲方陈向伍自2012年1月16日起退出和平小学宿舍楼工程的合伙施工项目，自该退伙之日起，和平小学工程由乙丙二人负责继续施工，陈向伍此前代表合伙三方与代兴公司签订的《承包合同》权利和义务全部转由乙、丙二人享有或承担；自本协议签订后，和平小学工程负责人由甲方陈向伍变更为乙方廖友谊和丙方***，由廖友谊和***共同负责该项目的日常管理及向教育部门领取工程进度款等；甲方陈向伍此后不再代表合伙三方，无权再以合伙负责人名义对外签署合同（或协议），更无权代表合伙三方领取工程款；甲方退伙之前该和平小学工程的债权、债务及应缴税款由三方另行结算确认，甲方在合伙期间若有个人借款等债务，由甲方自行承担，与乙、丙无关；自退伙之日起，该工程日后的收益和风险均与甲方无关；甲方退伙后，和平小学工程某些事项需要甲方予以协助完成的，甲方有义务予以配合；协议签订时，陈向伍应将与和平小学工程相关的材料全部移交乙丙二人，以便日后与和平小学或代兴公司进行结算。《退伙协议书》签订后，陈向伍退出合伙，此后和平小学学生宿舍楼由二原告垫资并组织施工建设。

2012年11月，和平小学学生宿舍楼工程经竣工验收合格。2013年6月12日，和平小学学生宿舍楼核定工程造价为1，525，156元。和平小学通过银行转账的方式分5笔将上述工程款转入被告代兴公司账户内（开户行：农行建瓯支行，账号：×××），即于2011年4月14日支付432，000元，于2011年6月27日支付432，330元，于2012年1月13日支付280，000元，于2012年11月28日支付300，000元，于2013年9月5日支付80，826元。被告代兴公司收到上述工程款后，于2011年4月20日转账支付394，177.72元给陈向伍、于2011年7月1日转账支付432，280元给陈向伍、于2012年1月17日转账支付125，325元给张荣光（账号：×××）、于2012年11月30日转账支付150，000元给原告廖友谊、于2013年9月4日转账支付80，826元给原告廖友谊、于2012年1月18日转账支付30，000元给原告廖友谊，共计支付工程款1，212，608.72元。被告代兴公司应收取的工程管理费为28，823元、项目经理费为9，000元，共计37，823元。

另查明，陈向伍与被告代兴公司不存在劳动合同关系，被告代兴公司亦未向陈向伍支付过劳动报酬。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”陈向伍与被告代兴公司不存在劳动合同关系，陈向伍既不是被告代兴公司的职工，也不是被告代兴公司依法设立的下属分支机构负责人，因此，陈向伍与被告代兴公司于2011年1月27日签订的《承包合同》，虽名为内部承包合同，但并无内部承包之实。理由如下：首先，从当事人的意思表示来看，作为合同的一方当事人陈向伍表示其是挂靠被告代兴公司承揽涉案工程，与被告代兴公司不存在聘任关系；其次，从《承包合同》的内容来看，该合同约定的主要权利义务关系是被告代兴公司按工程总造价的2%向陈向伍收取管理费，陈向伍对涉案工程负全责，履行《建设工程施工合同》中承包方的所有义务，而被告代兴公司对涉案工程的施工不实际参与管理；再者，从实际履行情况来看，涉案工程是由陈向伍及二原告全额垫资并组织施工建设，而被告代兴公司并未出资，也未实际参与施工管理。综上，陈向伍与被告代兴公司并非内部承包关系，本案的《承包合同》实际上是承包人即被告代兴公司非法转包建设工程给没有资质的实际施工人陈向伍，该合同无效。陈向伍承揽涉案工程后，于2011年1月29日与二原告签订《合伙协议书》，之后三人共同垫资并组织施工建设涉案工程，此期间陈向伍和二原告系涉案工程的实际施工人，2012年1月16日陈向伍与二原告签订《退伙协议书》后退出合伙施工，此后涉案工程由二原告垫资并组织施工，因此，此后二原告系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，虽《承包合同》无效，但涉案工程经竣工验收合格，作为实际施工人的二原告请求参照《承包合同》的约定支付工程款，应予支持。涉案工程经核定价款为1，525，156元，原、被告对此均没有异议，本院予以确认。和平小学已将涉案工程款全部支付给被告代兴公司，作为实际施工人的二原告请求参照《承包合同》的约定要求被告代兴公司支付工程款，应予支持。现被告代兴公司仅支付工程款1，212，608.72元，扣除工程管理费和项目经理费共计37，823元，被告代兴公司还应向二原告支付工程款274，724.28元（1，525，156元－1，212，608.72元－37，823元），二原告主张被告代兴公司还应支付工程款274，675元，未超出上述款项，本院予以支持。被告代兴公司于2013年9月5日收到和平小学支付的最后一笔工程款，参照《承包合同》的约定，被告代兴公司应于当日将工程款支付给二原告，但至今未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告应支付逾期付款利息，二原告主张从起诉之日（即2013年12月30日）起至判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息的主张，合法有据，本院予以支持。被告代兴公司辩称已代陈向伍缴纳工程税款，证据不足，不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

被告福建省代兴建设发展有限公司应于本判决生效后十日内支付原告廖友谊、***工程款274，675元，并支付从2013年12月30日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5，394元，由被告福建省代兴建设发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审　判　长　张 郑 萍

人民陪审员　鲁 金 虎

人民陪审员　曾 炳 祥

二〇一五年五月二十日

书　记　员　申屠聪琴

本案依据的主要法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第一百一十五条第一款：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。