某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽07民终634号

上诉人（原审原告）：***,男,1967年7月1日出生,汉族,住南平市延平区。

委托诉讼代理人:蔡坤荣，福建九越律师事务所律师。

委托诉讼代理人:***，福建九越律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**,男,1966年12月28日出生,汉族,住福清市。

委托诉讼代理人：高继榕，福建双剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省代兴建设发展有限公司,住所地厦门市湖里区园山南路800号C（区）3084室。

法定代表人:***，董事长。

上诉人***因与上诉人**、被上诉人福建省代兴建设发展有限公司（以下简称代兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

魏德龙上诉请求：1.撤销南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初1774号民事判决第二项，改判代兴公司与**共同向***支付工程质量保修金180000元；2.二审诉讼费用由代兴公司负担。事实和理由：2010年12月10日，***与代兴公司及**签订《向阳城水电项目施工合同》，合同约定代兴公司、**将环宇向阳城工程项目中水电分项工程发包给***施工。同时双方还对合同价款、付款方式、违约责任等作出约定。因此，代兴公司应与**共同向魏德龙支付工程质量保修金。

代兴公司辩称，1.代兴公司未与***签订任何合同，与魏德龙不存在法律关系。***提交的《向阳城水电项目施工合同》系无效合同，所加盖的印章上明确载明有“此印章签订合同无效”的字样。该合同是他人冒用代兴公司名义与***签订，代兴公司并不知情。2.代兴公司施工的向阳城工程水电项目是转包给**进行施工，并且代兴公司已经向**支付了全部的工程款，不存在还有工程款未支付的情况。请求驳回魏德龙的上诉请求。

何平述称，***是与**签订的《向阳城水电项目施工合同》，且工程质量保修金已经抵扣完毕，不存在欠款。

**上诉请求：1.撤销南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初1774号民事判决，并改判驳回***对**的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由***负担。事实和理由：1.一审法院对质保期间由***实际维修不予认定是错误的。***施工的水电项目因存在众多质量问题，在移交使用后，业主纷纷反映要求维修。**多次请求***履行维修义务均被拒绝后，只好找到该工程项目的原施工人员***进行维修。对此，不仅有《水电保修承包协议》《领款单》为证，而且开放商也对维修部分进行了核验，但一审法院仅以***本人未出庭作证为由，就否定**的证据，是违背事实的。2.一审法院认定**垫付的维修款应待结算后另行主张，但该垫付工程款与工程质量保修金实属同一法律关系。工程质量保修金就是工程款的组成部分，***不履行维修义务，**有权另寻其他方式进行维修并从预留的工程质量保修金中直接扣除。一审法院将同一法律关系可能进行合法抗辩的事由分割为两个部分，事实上造成预留工程质量保修金的行为失去了法律意义，应予以纠正。

***答辩称，本案中并没有证据证明工程竣工验收合格以后有存在工程质量问题需要维修，也没有证据证明**或者代兴公司通知***履行保修的义务。**与案外人签订的《水电保修承包协议》的时间是2014年4月13日，该时间在2014年11月9日***与**签订《结算总价表》之前，而双方签订《结算总价表》时，***并未收到任何工程需要维修的通知。此外，即使存在维修问题，结算总价表中的预算是3763169.67元，决算是360万元整，被**扣除了163169.67元，***实际已经作出了让步。综上，请求驳回**的上诉请求。

代兴公司述称，工程质量保修金是工程款的一部分，之所以要预留工程质量保修金，就是为了防止承包人不履行维修义务。法律对此有明确的规定，如果通知承包人履行维修义务后，承包人24小时内未履行，发包人就可以自行进场维修，并从工程质量保修金中扣除相应费用。**确实有代***履行维修义务，但具体的费用代兴公司不清楚。

魏德龙向一审法院起诉请求：1.代兴公司、**共同向***支付工程质量保修金18万元；2.诉讼费由代兴公司、**负担。

一审法院认定事实：2010年10月26日，福建南平环宇房地产开发有限公司（以下简称环宇公司）与代兴公司签订《向阳城1#-5#楼工程施工合同》，合同主要约定：建设单位环宇公司，施工单位代兴公司，工程名称向阳城1#-5#楼工程。同年12月10日，**与***签订一份《向阳城水电项目施工合同》，合同主要约定：发包方代兴公司，承包方（水电班组）魏德龙，代兴公司将日冠东城向阳城工程的水电分项工程采用包工包料的形式发包给魏德龙施工。工程进度款按月支付。工程竣工验收合格并备案后支付工程款的总额为实际完成总价的90%给魏德龙，工程决算审核后28日内付95%工程款给魏德龙，剩余5%作为工程质量保修金，待二年期满后一个月内付清。日冠东城向阳城1#-5#楼工程于2013年9月2日竣工并验收合格。2014年11月9日，**与***共同结算后，双方确认日冠东城向阳城1#-5#楼水电班组项目总价360万元。***认可工程保修期自双方结算之日起算即2014年11月9日至2016年11月9日。工程款结算后，**支付了涉案工程的95%工程款，尚欠质量保修金18万元未支付。代兴公司与**之间无结欠工程款。**未依约向魏德龙支付工程款保修金，遂引发本案诉讼。另查明，**未取得建筑施工企业资质等级证书，其承包施工均是以代兴公司名义进行。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，代兴公司与环宇公司签订《向阳城1#-5#楼工程施工合同》，取得向阳城1#-5#楼工程，又将该工程发包给**。结合代兴公司、**均认可该工程系**承接并以代兴公司名义进行施工以及**未取得建筑施工企业资质且代兴公司确认与**不存在合法的劳动关系或人事关系，而是合同关系等情况进行分析，可知代兴公司与**之间实际上属于挂靠与被挂靠的关系。**将向阳城水电项目施工工程分包给***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项规定，**将向阳城水电项目转包给***施工，所签订的合同是无效合同。因此，**与***签订的《向阳城水电项目施工合同》应认定为无效合同。双方当事人均认可涉案工程竣工并验收合格。在**没有充分证据证明***没有履行保修义务，应认定本案诉争工程***施工完成，并已过了工程质量保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***有权要求**按照合同约束支付工程质量保修金。关于**抗辩称，涉案工程保修期内存在质量问题，其支付的维修工程款应予以抵扣本案保修金。**未提供证据证明在保修期内要求魏德龙对涉案工程进行维修，且无法证明其实际支付的维修资金，因此该抗辩意见可待其保修期内的工程款结算后，另行主张，本案中不予处理。关于***要求代兴公司承担共同支付工程款的诉讼请求，因**确认代兴公司未欠付工程款，故魏德龙主张代兴公司承担支付义务，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**应于判决生效之日起10日内支付魏德龙工程质量保修金18万元；二、驳回魏德龙的其他诉讼请求。一审案件受理费1850元，由**负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于二审争议的事实，即代兴公司是否是《向阳城水电项目施工合同》的合同主体及**是否为魏德龙垫付维修款的事实，本院将在裁判理由部分一并分析、论述。一审法院认定的其他事实，因各方均无异议，本院予以确认。

本院认为，二审当事人争议焦点为：1.《向阳城水电项目施工合同》对代兴公司是否具约束力；2.**要求抵扣代垫维修款的主张能否成立。

关于焦点1，《向阳城水电项目施工合同》对代兴公司是否具约束力。本案当事人对**是《向阳城水电项目施工合同》的发包人没有争议，本院予以确认。***主张《向阳城水电项目施工合同》对代兴公司亦有约束力，应当由其进行举证。从魏德龙提交的证据审查，《向阳城水电项目施工合同》首部载明的发包方为代兴公司，但《向阳城水电项目施工合同》落款处并未加盖代兴公司有效印章，也没有代兴公司授权代表签字。**虽系讼争工程的实际承包人，但并没有证据证明代兴公司授权其与***签订《向阳城水电项目施工合同》，其行为应属无权代理行为，故《向阳城水电项目施工合同》对代兴公司不发生效力。

关于焦点2，**要求抵扣代垫维修款的主张能否成立。本案中，***向**主张工程质量保修金，而**认为***未履行保修义务，要求扣除该部分质量保修金，实际也是提出了要求减少该部分工程价款的抗辩，与魏德龙的诉求具有对应性，应在本案中予以审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据前述规定，发包人可以请求减少工程价款的前提是，因承包人的过错导致工程存在质量问题且承包人拒绝维修。因此，**应就本案中符合前述条件承担举证责任。但从**提交的证据来看，既不能证明工程存在质量问题且是因***过错导致，也不能证明其向***发出了履行维修义务的通知。更何况，**用以证明其代为履行维修义务及代付维修费用的《水电保修承包协议》及《领款单》等证据，真实性无法确认。且从《水电保修承包协议》及《领款单》内容判断，该协议的签订时间及部分领款时间，均在**与***共同结算之前，但**在双方结算时却既未要求魏德龙履行保修义务，亦未要求对其代付维修费的事实予以明确，显然有悖常理。故**用以证明其垫付维修费用的证据，不能使本院确信该待证事实的存在具有高度可能性。

综上所述，***与**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7400元，由***负担3700元，**负担3700元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一八年六月二十八日

书记员**

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。