***与广东聚源建设有限公司劳动合同纠纷一案民事一审判决书

广东省江门市江海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0704民初348号

原告：***，男，汉族，1959年6月7日出生，公民身份号码：440************311，住恩平市******************。

委托诉讼代理人：吴素兰，女，汉族，1987年2月18日出生，公民身份号码：440************327，住恩平市******************，系原告的女儿。

被告：广东聚源建设有限公司，统一社会信用代码：914***********877H，住所地：开平市**********。

法定代表人：周某1。

委托诉讼代理人：王瑞瑞，广东风采新纪元律师事务所律师。

第三人：郑积欣，男，汉族，1964年9月6日出生，公民身份号码：440************31X，住恩平市*******************。

原告***因不服江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会作出的江海劳人仲案字[2019]937号仲裁裁决书而起诉被告广东聚源建设有限公司劳动争议（劳动合同、工伤保险待遇）一案，本院于2020年1月20日立案后，根据被告的申请，依法追加无独立请求权的第三人郑积欣参加诉讼，并适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴素兰、被告的委托诉讼代理人王瑞瑞及第三人郑积欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：判令一、解除原告与被告的劳动关系；二、被告向原告赔偿一次性伤残补助金56700元（6300元/月×9个月）；三、被告向原告支付一次性伤残就业补助金50400元（6300元/月×8个月）；四、被告向原告支付一次性工伤医疗补助金12600元（6300元/月×2个月）；五、被告向原告支付原告住院期间的医疗费用及出院后复诊费用12079.03元、医嘱外购神经注射液24支共5736元、住院期间伙食补助费2850元（150元/天×19）、护理费2850元（150元/天×19）；六、被告向原告支付2018年9月1日至2019年8月1日期间没有签订劳动合同的双倍工资138600元（6300元/月×11个月×2倍）；七、被告向原告补偿营养费10000元。事实和理由：2018年9月1日，原告应聘被告，从事泥水工，双方没有签订劳动合同，口头约定原告的每日工资为210元。2018年10月26日，原告在工作中从铁支架上跌落，造成头部、胸部、首部多处受伤，被送到江门市**医院住院治疗19日，医疗费用32950.03元，除被告支付了20871元外，原告自付余下费用及出院后的复诊费共12079.03元。原告申请劳动仲裁，不服江海劳人仲案字[2019]937号仲裁裁决书，因此提起诉讼。

被告书面辩称，一、原告与被告不存在劳动关系，原告并非被告聘用的员工。对原告进行劳动管理的是杂工承包人郑积欣。二、原告已超过法定退休年龄，其请求的双倍工资、一次性就业补助金以及一次性医疗补助金没有事实和法律依据。三、原告受伤前3个月平均劳务费收入仅为3000元左右，主张的医疗费、护理费、营养费过高。四、第三人已支付原告治疗期间的费用。五、被告依法购买了建设工程团体工伤保险，相关费用应由社保部门承担。

本院经审理认定事实如下：江门市宏都新城项目是被告承建的工程项目，被告为该工程项目向江门市江海区人力资源和社会保障局购买了团体工伤保险。原告因第三人介绍进入涉案工地工作，工作时间不固定，工资按日计算，第三人对包括原告在内的部分工人的工资进行汇总确认。原告没有签订书面的劳动合同。2018年10月26日，原告在涉案工地工作时受伤，先后被送往江门市江海区人民法院、江门市**医院住院治疗19日，期间留陪人一名，出院后需加强营养。第三人已向原告支付医疗费两万多元，原告自付剩余部分及出院后的治疗费用。原告工伤后，没有在被告处上班，并于2019年6月7日达到法定退休年龄。2018年12月10日，江门市江海区社会事务局认定被告应承担原告的工伤保险责任。2019年8月1日，江门市劳动能力鉴定委员会认定原告的劳动功能障碍程度为伤残玖级。2019年8月7日，江门市劳动能力鉴定委员会认定原告的停工留薪期为2018年10月26日至2018年11月27日、2018年12月18日至2018年12月31日。2018年11月10日，原告在第三人的工资汇总表上签名确认收取9月、10月的工资共7927元，并注明全部工资结清。2019年2月2日，被告向原告转账支付9500元，交易明细择要描述为“工资”。原告以与被告存在劳动关系并存在工伤为由，申请劳动仲裁，请求裁决一、被告支付2018年10月26日至2019年8月1日期间停工留薪期待遇56700元；二、被告支付一次性伤残补助金56700元、一次性工伤医疗补助金12600元、一次性伤残就业补助金50400元；三、被告支付原告购买神经注射液的费用5736元；四、被告支付原告2018年10月26日至11月13日期间的住院陪护费2850元；五、原告与被告解除劳动关系；六、被告支付原告2018年10月26日至11月13日期间的住院伙食费2850元；七、被告支付原告2018年9月1日至2019年8月1日期间未签劳动合同的双倍工资138600元；八、被告支付原告住院期间以及出院后复诊费用12079.03元；九、被告支付原告营养费10000元。江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月4日作出江海劳人仲案字[2019]937仲裁裁决书，裁决事项如下：一、被告向原告支付停留薪期待遇8352.35元；二、驳回原告的其他诉求。原告不服该裁决，因此提起诉讼。

本院认为，本案属工伤事故引起的劳动争议。本案存在以下争议焦点：一、原告请求解除原、被告的劳动关系是否合法？二、原告请求被告赔偿一次性伤残补助金56700元（6300元/月×9个月）是否合法？三、原告请求被告支付一次性伤残就业补助金50400元（6300元/月×8个月）是否合法？四、原告请求被告支付一次性工伤医疗补助金12600元（6300元/月×2个月）是否合法？五、原告请求被告支付原告住院期间的医疗费用及出院后复诊费用12079.03元、医嘱外购神经注射液24支共5736元、住院期间伙食补助费2850元（150元/天×19）、护理费2850元（150元/天×19）是否合法？六、原告请求被告支付2018年9月1日起至2019年8月1日期间没有签订劳动合同的双倍工资138600元（6300元/月×11个月×2倍）是否合法？七、原告请求确认被告补偿营养费10000元是否合法？原告在被告承建的工程工地工作，原告只收取按日计算的工资，不需入职登记，不需固定工作日期，不需考勤，双方无法涉及社保、每月工作时长、劳动纪律等签订书面劳动合同的法定最基本要素，加上没有证据证明被告向原告每月发放工资的事实，可以认定原告是被告临时聘用的建筑工人。因双方的实际情况而无法签订书面的劳动合同，属于客观原因，不属劳动合同法的规范范畴，原告因此依据劳动合同法诉请被告支付不签订劳动合同的双倍工资，缺乏理据，应予驳回。原告申请仲裁时已达法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，双方的劳动关系依法终止，无需再另行解除，原告诉请解除劳动关系，依法应予驳回，并参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）第十六条“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金”的意见，驳回原告请求被告支付一次性伤残就业补助金的诉求。根据广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省地方税务局、广东省安全生产监督管理局、广东省总工会《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》的规定，被告作为建筑施工企业，为了使所有参加工程建设的工人包括临时聘用的工人享受工伤保险待遇，因此为涉案工程项目参加工伤保险，这是对包括原告在内的建筑工人进行的劳动权益保护，符合法律规定。原告因涉案工程发生工伤事故，并构成九级伤残，可以根据《广东省工伤保险条例》（2012年版）第二十五条、第三十四条的规定，对产生的必要的医疗费、住院伙食补助费、康复费用、一次性伤残补助金以及一次性工伤医疗补助金等费用，从工伤保险基金支付，无需被告支付，原告诉请被告支付上述费用（包括外购神经注射液费用5736元），缺乏理据，应予驳回。原告发生工伤后，停工留薪期为2018年10月26日至2018年11月27日、2018年12月18日至2018年12月31日，合计1个月零16天，依据《广东省工伤保险条例》（2012年版）第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”、第六十六条第二款“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”的规定，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）第十四条的意见，被告应计发原告在停工留薪期内的工伤待遇。由于原告在该时段没有劳动，没有报酬，故本院以江门市2017年在岗职工月平均工资5509元作为计算标准，记得原告的停工留薪期间的工伤待遇为8352.35元（5509+5509÷31×16＝8352.35）。原告诉请被告支付2018年9月1日至2019年8月1日的工资，缺乏依据，应予驳回，但可向其计发停工留薪工资待遇8352.35元。原告住院治疗19日期间需陪人一名，该时段属于停工留薪期间，根据《广东省工伤保险条例》（2012年版）第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，被告应按每天150元的法定标准向原告支付19天的护理费共2850元。原告诉请被告支付该款，合法合理，本院予以支持。至于原告诉请的营养费，因医嘱确定原告需加强营养，参照人身损害赔偿项目，该项费用确实存在，但不属于工伤保险基金的支付范围，本院根据原告的九级伤残程度，确定由被告向原告支付营养费1000元，超出部分不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《广东省工伤保险条例》（2012版）第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第三十四条、第六十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，判决如下：

一、被告广东聚源建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付停留薪期待遇8352.35元、护理费2895元、营养费1000元共12247.35元给原告***；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

若被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由原告***负担。

原告、被告如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当时人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。

审 判 员　何岳昌

二〇二〇年四月二日

法官助理　张丽洁

书 记 员　林华星