***与广东聚源建设有限公司、***劳动合同纠纷一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤07民终3166号

上诉人(原审原告)：***，男，1959年6月7日出生，汉族，住恩平市******************。

委托诉讼代理人：吴素兰，女，1987年2月18日出生，汉族，住恩平市******************，系上诉人的女儿。

被上诉人(原审被告)：广东聚源建设有限公司，住所地：开平市**********。

法定代表人：周某1。

委托诉讼代理人：王瑞瑞，广东风采新纪元律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1964年9月6日出生，汉族，住恩平市*******************。

上诉人***因与被上诉人广东聚源建设有限公司（以下简称聚源公司）及原审第三人***劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区某法院（2020）粤0704民初348号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.维持一审关于聚源公司向***支付停留薪期待遇8352.35元、护理费2895元的判决；2.判令聚源公司向***支付一次性伤残就业补助金44072元；3.判令聚源公司向***支付不签订劳动合同的双倍工资补偿，时间自2018年10月1日起至2019年6月7日止，9个月，每月5509元，共计49581元；4.判令聚源公司向***支付医嘱外购神经注射液5736元；5.判令聚源公司向***支付营养费10000元；6.判令聚源公司向***支付一次性伤残补助金49581元，一次性工伤医疗补助金11018元，住院期间的医疗费用及出院后的复诊费用12079.03元，住院工伤伙食费2850元。事实和理由：一、一审法院不支持***一次性就业补助金，属认定事实及适用法律错误。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，***在受工伤之时既没有达到法定退休年龄，没有享受基本养老保险待遇，双方之间没有终止劳动关系，***应享有一次性伤残就业补助金。2017年江门职工月平均工资为5509元，***的一次性伤残就业补助金，支付标准为***8个月工资，每个月工资按5509元计算，合计44072元。二、一审法院认为双方之间的关系不属于劳动合同法调整范畴错误。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的规定，***与聚源公司存在劳动关系，劳动仲裁时已对该事项予以认定。因此，***有权向聚源公司追究不订立书面劳动合同的法律责任，要求聚源公司支付自第二个月起到劳动合同终止的双倍工资49581元。聚源公司交给工伤认证部门用于工伤认定的材料，也证明双方之间存在劳动关系。三、聚源公司应向***支付医嘱外购神经注射液5736元。***女儿向社保局咨询报销该费用时，社保局明确告知该项费用非工伤报销范围，而作为聚源公司作为雇主应对雇员受害承担责任。四、一审法院判决支持1000元营养费过低，对***显示公允，请法院改判营养费为10000元。五、工伤保险基金支付的部分，需要聚源公司盖公章，但是聚源公司不予配合***办理工伤保险基金理赔手续。

聚源公司辩称，一、聚源公司与***之间不存在劳动关系。工伤认定只是认定聚源公司是工伤保险责任单位，在仲裁和一审阶段，***均确认其与***之间存在劳务关系，并且经常是在不同的工地工作的。***才在聚源公司工地工作几天即受伤，所以其要求未签订劳动合同双倍工资等用人单位责任不应当由聚源公司承担。二、聚源公司已经购买了建设工程项目工伤保险，并且也为***办理了工伤认定手续，是因为***拒绝提供医疗费单据等，而未取得工伤保险待遇。三、***已经达到法定退休年龄，其要求一次性伤残就业补助金不应当得到支持。另外，营养费并非工伤赔偿项目。

***述称，与一审意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.判令解除***与聚源公司的劳动关系；2.聚源公司向***赔偿一次性伤残补助金56700元(6300元月9个月)；3.聚源公司向***支付一次性伤残就业补助金50400元(6300元月8个月)；4.聚源公司向***支付一次性工伤医疗补助金12600元(6300元月2个月)；5.聚源公司向***支付***住院期间的医疗费用及出院后复诊费用12079.03元、医嘱外购神经注射液24支共5736元、住院期间伙食补助费2850元(150元天19)、护理费2850元(150元天19)；6.聚源公司向***支付2018年9月1日至2019年8月1日期间没有签订劳动合同的双倍工资138600元(6300元月11个月x2倍)；7.聚源公司向***补偿营养费10000元。

一审法院查明事实：江门市宏都新城项目是聚源公司承建的工程项目，聚源公司为该工程项目向江门市江海区人力资源和社会保障局购买了团体工伤保险。***因***介绍进入涉案工地工作，(工作时间不固定，工资按日计算，***对包括***在内的部分工人的工资进行汇总确认。***没有签订书面的劳动合同。2018年10月26日，***在涉案工地工作时受伤，先后被送往江门市江海区某法院、江门市**医院住院治疗19日，期间留陪人一名，出院后需加强营养。***已向***支付医疗费两万多元，***自付剩余部分及出院后的治疗费用。***工伤后，没有在聚源公司上班，并于2019年6月7日达到法定退休年龄。2018年12月10日，江门市江海区社会事务局认定聚源公司应承担***的工伤保险责任。2019年8月1日，江门市劳动能力鉴定委员会认定***的劳动功能障碍程度为伤残玖级。2019年8月7日，江门市劳动能力鉴定委员会认定***的停工留薪期为2018年10月26日至2018年11月27日、2018年12月18日至2018年12月31日。2018年11月10日，***在***的工资汇总表上签名确认收取9月、10月的工资共7927元，并注明全部工资结清。2019年2月2日，聚源公司向***转账支付9500元，交易明细择要描述为“工资”。***以与聚源公司存在劳动关系并存在工伤为由，申请劳动仲裁，请求裁决：一、聚源公司支付2018年10月26日至2019年8月1日期间停工留薪期待遇56700元；二、聚源公司支付一次性伤残补助金56700元、一次性工伤医疗补助金12600元、一次性伤残就业补助金50400元；三、聚源公司支付***购买神经注射液的费用5736元；四、聚源公司支付***2018年10月26日至11月13日期间的住院陪护费2850元；五、***与聚源公司解除劳动关系；六、聚源公司支付***2018年10月26日至11月13日期间的住院伙食费2850元；七、聚源公司支付***2018年9月1日至2019年8月1日期间未签劳动合同的双倍工资138600元；八、聚源公司支付***住院期间以及出院后复诊费用12079.03元；九、聚源公司支付***营养费10000元。江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月4日作出江海劳人仲案字[2019]937仲裁裁决书，裁决：一、聚源公司向***支付停留薪期待遇8352.35元；二、驳回***的其他诉求。***不服该裁决，因此提起诉讼。

一审法院判决：一、聚源公司于判决生效之日起七日内支付停留薪期待遇8352.35元、护理费2895元、营养费1000元共12247.35元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由***负担。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕***的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审争议焦点是：1.关于***请求与聚源公司解除劳动合同以及请求聚源公司支付未签订劳动合同双倍工资应否予以支持的问题。2.关于***请求聚源公司承担各项工伤保险责任应否予以支持的问题。

一、关于***请求与聚源公司解除劳动合同以及请求聚源公司支付未签订劳动合同双倍工资应否予以支持的问题。

***与聚源公司之间并无签订书面劳动合同。***向本院申请调取的聚源公司为***申办工伤认定提交的全部材料作为证据。本院认为，聚源公司作为建筑施工企业，其依照相关行政法规的规定，为所有参加工程建设的工人购买团体工伤保险，为受工伤人员办理工伤保险手续事宜所提交的材料并不能如实反映双方之间是否存在事实劳动关系，故对***的该项申请不予准许。综合各方当事人的意见，***因第三人***介绍进入涉案工地工作，工作时间不固定，工资按日计算，受第三人***安排工作，且并非固定在聚源公司的工地工作，***的工资也是通过***经手发放。事实劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否依照劳动者提供的劳动向支付报酬等因素综合认定。本案中，***与聚源公司之间，并无身份上的从属与依附关系，***不受聚源公司劳动规章制度的制约，***并非根据聚源公司的指示提供劳动，***的工资也并非由聚源公司直接发放。因此，***与聚源公司并不存在事实劳动关系。双方之间的关系并不属于劳动合同法的调整范畴，***主张与聚源公司解除劳动合同，并请求聚源公司支付未签订劳动合同的双倍工资，本院不予支持。

二、关于***请求聚源公司承担的各项工伤赔偿责任应否予以支持的问题。

虽然双方之间不存在事实劳动关系，但江门市江海区社会事务局作出的江海社事工认﹝2018﹞×号《认定工伤决定书》，已经认定***所受伤害为工伤，聚源公司应承担***的工伤保险责任。故***可请求聚源公司承担工伤保险责任。双方对***因工伤产生的停留薪期待遇8352.35元以及护理费2895元均没有提起上诉，本院不予审查。聚源公司为其承建的工程项目向江门市江海区人力资源和社会保障局购买了团体工伤保险，***因涉案工程发生工伤事故，并构成九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》（2012版）第二十五条、第三十四条的规定，对产生的必要的医疗费、住院伙食补助费、康复费用、一次性伤残补助金以及一次性工伤医疗补助金等费用，从工伤保险基金支付，***向聚源公司主张支付上述费用（包括外购神经注射液费用5736元），与法律法规规定不符，本院不予支持。

关于一次性伤残就业补助金的问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发﹝2018﹞2号）第十六条“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金”的意见，一审法院对于***请求聚源公司支付一次性伤残就业补助金不予支持并无不当，本院予以维持。

关于***营养费的问题。***受伤诊疗期间，因医嘱确定需要加强营养，一审法院结合***九级伤残程度，酌定聚源公司向***支付营养费1000元较为合理，***主张营养费数额10000元费用过高，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李立辉

审 判 员　陈　炜

审 判 员　杨维国

二〇二〇年九月二十九日

法官助理　吴碧如

书 记 员　梁丹婷