***、华虹建筑安装工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏02民终176号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年4月9日生，汉族，住无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：**、**，江苏三省（无锡）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华虹建筑安装工程集团有限公司，住所地宜兴市经济开发区边庄村，统一社会信用代码91320282142890555E。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、***，江苏文航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月25日生，汉族，住无锡市梁溪区。 上诉人***因与被上诉人华虹建筑安装工程集团有限公司（以下简称华虹公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2022）苏0211民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日受理后，依法组成合庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定错误，导致适用法律错误。一、***挂靠华虹公司后与其签订案涉合同《钢筋工施工承包合同》，***系案涉项目的实际负责人。1、其一审中提交的录音中，华虹公司在××大学××楼××期项目的项目负责人***明确提到：“***这个人没有害人之心我认可的，说做得好我不认可，说有管理能力我不认可，我说以后干活这样，你弄到活了，公司帮你去管理，一批一批管理好，你就拿点钱，不说多5%也能拿到”。他还说：“**（即***）跟我讲了，他说挂在你们公司的，你要出面做个老娘舅”。2、合同和结算单上的甲方代表人处均由***签字，且均由***持“华虹公司项目部技术资料专用章”并加盖。3、虽然华虹公司不认可**的效力，但是***案涉同一个项且中三个月后以同样的方式与无锡市茂成建筑装饰有限公司（以下简称茂成公司）签订分包合同，加盖华虹公司的公章，并在甲方委托代表人处签字。华虹公司声称***只是劳务分包的负责人，但***是以华虹公司的名义对外签订合同，***是项目实际负责人，进一步说明了华虹公司与***之间系挂靠关系。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。二、即使现有证据不足以证明华虹公司与***内部之间存在挂靠关系，也不影响从现有证据认定***以华虹公司名义对外签订合同的行为已经构成了表见代理，***经常以项目实际负责人的身份对外洽谈合同，并以华虹公司的名义签订合同，其完全有理由相信***系该项目上有权限的负责人。华虹公司声称***系劳务分包负责人，其均不知情，即使是真实的，也是两者内部事宜，其只是按照合同约定履行施工任务，验收结束后向合同相对人即华虹公司索要相应项目款项。不管***与华虹公司之间是挂靠关系，还是表见代理关系，其诉请均应当得到支持。 被上诉人华虹公司辩称：其与伟嘉公司及***之间，是劳务分包关系，即便其与***是挂靠关系，***的承包合同相对人也是***，并非其，***无权突破合同相对性，向华虹公司主张案涉工程价款。***提供的华虹公司与茂成公司《专业分包合同》与本案无关联性，即便茂成公司的合同上***作为授权委托人，也并不能证明在本案合同关系上具备产生表见代理之代理权表象。故本案不具备善意且无过失致表见代理构成要件。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人***未作答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令华虹公司、***立即支付工程款879066元及违约金(自2021年8月31日起至实际支付之日止，按日万分之五计算)；判令华虹公司、***承担律师费5万元。 一审法院认定事实： 一、关于合同签订和结算情况 ***提供签订于2019年6月1日的《钢筋工施工承包合同》载明，***承包江南大学综合科研楼一期工程的钢筋工施工，合同价款为一次性包死价266万元，直螺纹套筒按11.5元/个、电渣压力焊按5.5元/个（包工包料），付款方式：2019年底2020年春节前付至完成工程量的70%，2020年底2021年春节前付至结算总价的95%，余款5%工程保修金在竣工一年后二个月内无息付清。该承包合同首部发包人处打印有华虹公司名称，合同尾部甲方处加盖的印章为“华虹建筑安装工程集团有限公司项目部技术资料专用章（对内对外签约均无效）”，***在甲方代表签字处签名。 ***提供的签订于2021年2月2日的结算单载明，结算金额为2874876元，其中合同金额为包死价266万元，直螺纹和电渣压力焊分别为136792.5元、78083.5元。在结算单上加盖有“华虹建筑安装工程集团有限公司项目部技术资料专用章（对内对外签约均无效）”，***签名并写明“同意此结算”。 对于承包合同所载工程以及合同的签订和结算，***称华虹公司实际上没有承包该工程，是***挂靠华虹公司承接的，承包合同是其与***签订的，华虹公司的印章是***加盖，***担心其不放心签订合同，就盖了华虹公司印章说可以找华虹公司要工程款，案涉工程完工后双方进行了结算。华虹公司称对承包合同和结算单均不知情，其公司没有授权***使用印章，并且该印章上标明对外签订合同无效，所以承包合同和结算单不是其公司签订的。 ***提交2022年6月19日其与华虹公司员工***以及***的通话录音，录音中***称：“**跟我讲了，他说挂在你们公司的，你要出面做个老娘舅”。***称该通话可以看出***与华虹公司系挂靠关系，依据保障农民工工资支付条例，拖欠农民工工资的，被挂靠单位应承担连带责任。华虹公司认为***所述的内容系其转述***对***说的话，并不能代表华虹公司认可***和其公司系挂靠关系，即便是挂靠，合同相对方也是***。 二、关于付款情况 ***提供其银行账户交易明细证明，2019年9月至2021年2月其收到***的弟弟**明支付的工程款共130万元，其中114万元系案涉工程的工程款。 ***与***于2021年4月30日签订协议，协议主要内容为：***承包的案涉工程已完成并结算，剩余工程款为1718066元，于2021年8月30日前全部还清，如到期未支付，按照每日万分之五计算违约金，并承担因追偿债务而产生的律师费、诉讼费等费用。 华虹公司于2022年1月27日向***转账839000元。华虹公司表示是按照甲方指示给钢筋工代发工资，至于工人与***的关系其公司不清楚，对此华虹公司提交农民工工资代发申请通知书，用以证明其公司是代发工资。***称该款项是华虹公司向其支付的工程款，是***找华虹公司代发工资的。 ***提交2022年3月16日其与***的微信聊天截图，证明***发送***给其，***中的839000元就是华虹公司代付给其钢筋班组的劳务费，但是该***是当时其追着***讨要劳务费，***冒签充其签名给的华虹公司。华虹公司认可该微信聊天记录，但***已认可该笔款项系华虹公司代发的工人工资。 三、关于华虹公司与***的合同关系 华虹公司提交***于2022年6月10日出具的说明***书，***在说明***书中表示其是江南大学综合科研楼工程的劳务辅料承包人，***系其聘请的钢筋工班组，华虹公司应付劳务工资已经全部支付完毕。 华虹公司提交建筑施工劳务承包合同以及工程审定造价单、发票和银行电子回单，劳务承包合同系华虹公司与伟嘉公司于2019年4月20日签订，合同约定华虹公司将江南大学综合科研楼一期施工总承包工程的劳务分包给伟嘉公司，合同总价暂定1500万元，该合同尾部伟嘉公司的法定代表人或授权人处有***签名；工程审定单中显示总承包工程审定造价为104354527元，发票和银行回单显示华虹公司***公司支付劳务款1000万元，以及代***向各班组支付劳务款共5162793元（其中***钢筋班组839000元），合计15162793元。 华虹公司表示其公司是江南大学综合科研楼一期工程的总承包人，该工程于2021年10月份竣工，其公司将该工程的劳务分包给***，上述材料可以证明***系案涉工程的实际劳务承包人。***认为***未到庭对说明***书的形成过程进行解释，所以法院不应采纳该说明***书，其并非是劳务承包合同和工程审定造价单、发票、银行电子回单的当事人，故对此真实性无法核实。 另查明：***与江苏瀛恒律师事务所签订委托代理合同，委托该律所代理本案诉讼，律师代理费为5万元，***于2022年3月17日支付了律师费5万元，该律所也向***开具了5万元发票。华虹公司认为律师费与其公司无关。 上述事实，有《钢筋工施工承包合同》、结算单、银行交易明细、协议、电子转账截图、农民工工资代发申请通知书、委托代理合同、转账凭证和发票、通话录音、微信聊天截图、建筑施工劳务承包合同、工程审定造价单、发票和银行回单、说明***书以及当事人陈述笔录等证据在卷佐证。 一审争议焦点：华虹公司与***之间是否存在分包合同关系，即华虹公司是否应向***支付工程款和律师费。 一审法院认为：关于***主张其与华虹公司之间的分包合同问题，***提供的承包合同和结算单上加盖的印章均是“华虹公司项目部技术资料专用章”，并且该印章上明确标注“对内对外签约均无效”，华虹公司也不认可其公司授权***使用该章，对此***表示合同上印章是***加盖的，并解释称是***说加盖该印章可以找华虹公司要工程款；华虹公司向***转账839000元，只是按照申请代发钢筋班组的农民工工资，而其余大部分已付款项均是***支付给***。因此，***提供的现有证据不足以认定承包合同是华虹公司签订的，结合***与***签订的协议，以及***出具的说明了***书，还有华虹公司与伟嘉公司签订的劳务承包合同和付款情况，应认定***是与***签订的承包合同，故***的承包合同相对方应当是***，而非华虹公司，华虹公司不应基于合同关系而承担向***的付款责任。至于***与华虹公司之间的合同关系，无论是挂靠还是分包关系，***基于此要求华虹公司承担付款责任，均缺乏法律依据，同时因***系实际施工人，其按照保障农民工工资支付条例要求华虹公司承担连带付款责任，缺乏事实依据，故其主张法院不予支持。 因***并无相应建设工程的施工资质，故***与***签订的承包合同应属无效。承包合同虽然无效，但***承包施工的工程已完工并已结算，故***理应向***支付相应工程款，而***无正当理由未到庭参加诉讼，也未能提供证据反驳***的诉请，应承担举证不能的法律后果。因此，根据协议约定，***应向***支付剩余工程款879066元（1718066-839000），并承担自2021年8月31日起按日万分之五计算的违约金，还应承担***因本案诉讼而产生的律师费5万元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定,判决：一、***于判决生效后立即向***支付工程款879066元，以及违约金（以879066元为基数，自2021年8月31日起至实际支付之日止，按日万分之五计算）；二、***于判决生效后立即向***支付律师费5万元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费13091元，保全费5000元，共计18091元，由***负担。 二审中，***向本院提交证据如下：1、2023年1月5日其与***的通话录音，证明案涉项目招投标均由***出资操作，主体工程都是***出资并管理包括脚手架、塔吊、土方、装修、管理人员、工资、人工事故赔偿、审计费用等等，***此前在将到的项目也都是通过挂靠方式，后续仍有可能有其他项目在挂靠，综上所述***与华虹公司之间系挂靠关系，即使无法证明挂靠关系，至少也能证明***对外有权利外观。2、华虹公司与茂成公司签订的专业分包合同，证明***与华虹公司之间系挂靠关系，***能拿着公章对外签订合同，至少有权利外观。3、工程结算单，证明***在甲方负责人处签字系该工程的实际负责人。需要注明的是该结算单是一审中华虹公司经理***提供，后在一审中撤回。 华虹公司质证意见：对于证据1，证明目的不予认可，反而证明了合同相对方系***，并非华虹公司，录音中***说“我和***剩下的工资怎么弄，你能不能帮个忙，或者付掉还是怎么弄？”***回答“我这个只能帮你协调”，当***问***一审判决后应及时解除对华虹公司账户保全措施的时候，***说“给你们解除掉，我跟你们又无怨无仇的”上述对话，均证明了***也认为华虹公司并非合同相对方。2、对茂成公司的合同关联性和证明目的不予认可，且案涉合同签订日期为2009年的6月，***提供的茂成公司的《专业分包合同》签订于2019年的12月28日，不可能使***看到茂成公司合同产生所谓的***具备代理权的表象。3、工程结算单，其也是第一次看到，但是从***的签名来看，也进一步证明了***是与***之间的合同关系。 本案经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 二审查明事实：甲方华虹公司与乙方茂成公司于2019年12月28日签订《专业分包合同》，***公司承包江南大学综合科研楼一期工程的铝合金门窗工程的施工，合同尾部有甲方委托代表人有***签名并加盖华虹公司公章，乙方委托代表人签名***成公司公章。 本院认为： 挂靠是指为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。从本案合同签订的过程来看，华虹公司于2019年4月20日与伟嘉公司签订《劳务承包合同》，约定华虹公司将江南大学综合科研楼一期施工总承包工程的劳务分包给伟嘉公司，该合同尾部甲方有盖有华虹公司公章、乙方有伟嘉公司公章以及法定代表人或授权人处有***签名。2019年6月1日***为承接案涉工程的钢筋工施工，签订了《钢筋工施工承包合同》，该合同首部发包人为华虹公司，但合同尾部甲方处加盖的印章为“华虹建筑安装工程集团有限公司项目部技术资料专用章（对内对外签约均无效）”，***在甲方代表签字处签名，***在签订合同时应该注意到该合同中华虹公司盖间的内容。而华虹公司与茂成公司于2019年12月28日签订《专业分包合同》合同中甲方处加盖了华虹公司公章与本案的华虹建筑安装工程集团有限公司项目部技术资料专用章不同，该专用章内标注了对“内对外签约均无效”，***主张***挂靠华虹公司与其签订了《钢筋工施工承包合同》，其与华虹公司为合同相对方，理由不能成立。且***在一、二审中提交的证据尚不足以证明***以华虹公司名义对外签订合同构成表见代理。故***上诉主张事实依据不足，本院不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13091元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二三年三月二十三日 书记员　　***