***、福建兴艺建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市龙海区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0681民初5444号 原告：***，男，1987年2月4日出生，汉族，住福建省泉州市安溪县。 委托诉讼代理人：***，福建法速律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建法速律师事务所律师。 被告：福建兴艺建设集团有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇下庵村1号，统一社会信用代码:91350600705264073T。 法定代表人：***，董事长。 被告：招商建设工程管理有限公司，住所地福建省招商局漳州开发区招商大厦6楼，统一社会信用代码91350681156515801R。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，女。 原告***与被告福建兴艺建设集团有限公司（以下简称“兴艺公司”）、招商建设工程管理有限公司（以下简称“招商公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月5日立案受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***，被告招商公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被告兴艺公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一福建兴艺建设集团有限公司立即向原告支付尚欠工程款1013669元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计付至付清款项之日止）；2、被告二招商建设工程管理有限公司在欠付工程款范围承担付款责任；3、请求判令二被告退还原告履约保证金137900元；4、本案诉讼费由被告一承担。事实与理由：2019年5月23日，被告一承包了被告二址在漳州招商局经济技术开发区第一医院的“开发区第一医院住院综合楼实验室配套工程”，二被告就涉案工程签订《合同协议书》，《合同协议书》约定合同签约价款为1379000元，结算造价最终以结算审核部门审核结果为准，工期90天，建设工程质量为合格以及就工程的施工范围等进行约定。被告一在承包上述工程项目后，就与原告签订《项目承包责任合同书》，将该工程承包予原告施工，被告一收取工程总价的2%作为其因工程监督指导而产生的指导、咨询、协调等费用。原告承接案涉工程后于2019年6月20日入场施工，工程于2020年4月10日通过竣工验收。2022年8月17日案涉工程造价经财政审核，确定工程总造价为1325669元。上述款项被告一应向原告支付，然而至今原告仅收到工程款312000元，尚有1013669元未收到。此外，被告二作为发包人，至今仍尚欠工程款686656元未予支付。据此，依据建设工程相关司法解释规定，原告作为案涉工程实际施工人，被告一应立即向原告支付尚欠工程款，被告二应在欠付的工程款范围内向原告承担付款责任。另外，原告通过福建省安能实验室设备有限公司向被告一并通过被告一向被告二支付137900元作为案涉工程履约保证金应退还予原告。据此，为维护原告合法权益，现诉至贵院，请支持原告的诉求为盼。 被告艺兴公司未作答辩。 被告招商公司辩称，1.被答辩人对答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求判决驳回。2.请求判令本案诉讼费由被答辩人及被告一承担。3.请求法庭判令本案诉讼费由原告、被告一承担。事实与理由：1.答辩人仅与被告一福建兴艺建设集团有限公司存在建设公司施工合同关系，且已按合同约定履行工程款支付义务。答辩人于2019年5月23日与被告一签订建设工程施工合同（以下简称“合同”），约定由被告一承包答辩人发包的“开发区第一医院综合楼实验室配套工程”。《合同》通用条款第3.5条约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程直接以后以分包的名义分别转包给别人”，《合同》专用条款3.5.2约定：“允许分包的专业工程包括：不允许分包。其他关于分包的约定：无”。根据以上约定，发包人即答辩人并未同意承包人即被告一将工程进行任何分包或转包，也不秦楚案涉工程存在实际施工人。答辩人已按施工合同约定向被告一支付工程进度款。工程竣工结算后，被告一因自身原因，未向答辩人办理工程结算款付款申请，也未向答辩人开具支付款发票，导致答辩人无法向被告一支付结算款。2.根据最高院司法与解释，答辩人在履行支付工程款的义务后，对实际施工人不再承担付款责任。根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据以上规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，答辩人不存在欠付工程款的情形，故不对被答辩人承担付款责任。 本院经审理认定事实如下：2019年5月23日，招商公司作为甲方与兴艺公司作为乙方签订一份《建设工程施工合同》，约定甲方将开发区第一医院住院综合楼实验室配套工程发包给乙方，工期90天，合同价为1379000元。结算造价最终以结算审核部门审核结果为准。艺兴公司在承包上述工程项目后，于2019年6月20日与***签订一份《项目承包协议书》，将该工程承包给***施工，***应按工程总价的2%作为向艺兴公司支付因工程监督指导而产生的指导、咨询、协调等费用，支付的时间于工程款拨付时间同步。协议书签订后，***入场施工。案涉工程于2020年4月10日通过竣工验收。2022年8月17日案涉工程造价经财政审核，确定工程总造价为1325669元。招商公司共向兴艺公司支付案涉工程款639013元，尚欠6886656元未支付。兴艺公司仅向***支付案涉工程款312000元，故***诉至法院。 另查明，漳州开发区招商置业有限公司于2021年3月16日变成名称为招商建设工程管理有限公司。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。本案中，***与兴艺公司签订的《项目承包协议书》，约定兴艺公司将承包的开发区第一医院住院综合楼实验室配套工程发包给***施工，且***系没有资质的实际施工人，兴艺公司与***之间属于非法转包，该转包合同无效。因案涉建设工程已经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。案涉工程由***实际施工完成，经招商公司与兴艺公司结算审核，工程造价为1325669元。根据***与兴艺公司的约定，***应向兴艺公司缴纳总造价2%的管理费用，且该管理费约定在兴艺公司支付进度款中一并扣除。现***并未提供证据证明兴艺公司支付给其的工程款未扣除该管理费，故本院根据双方约定确认兴艺公司已支付***实际施工的工程款为318367.35元（312000元*98%），尚欠工程款为1007301.65元。综上，本院对***诉求中主张兴艺公司尚欠1007301.65元工程款及利息的部分以予支持，超出该部分的诉求不予支持。招商公司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内对***承担付款责任。经庭审查明，招商公司就涉案工程尚欠兴艺公司工程款686656元予以确认。***主张招商公司在欠付工程款范围承担付款责任于法有据，予以支持。招商公司抗辩系因兴艺公司未开具相应的发票故剩余工程款未达到支付条件。对此本院认为，开具相应发票仅为合同的附随义务，招商公司不能以此为由免除其付款义务，故本院对招商公司的该抗辩不予支持。***主张兴艺公司及招商公司退还履约保证金137900元，因***提供的证据仅能证明其向兴艺公司缴纳了137900**约保证金，无法证实兴艺公司向招商公司缴纳的履约保证金与其具有关联性，故退还履约保证金的责任主体应为兴艺公司。兴艺公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。 依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，判决如下： 一、福建兴艺建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款1007301.65元及利息（以1007301.65元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计至本判决确定的履行之日止）； 二、招商建设工程管理有限公司在欠付福建兴艺建设集团有限公司工程款686656元的范围内对***承担付款责任； 三、福建兴艺建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内退还***履约保证金137900元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费15165元，由***负担1901元，福建兴艺建设集团有限公司负担13264元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数加上四份提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十一月十一日 书记员　　***