西安汉华房地产开发有限公司与陕西鸿丰实业有限公司、福建省第五建筑工程公司陕西分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕01民终7629号

上诉人（原审被告）:西安汉华房地产开发有限公司，住所地西安市曲江新区雁翔路与南三环交汇处西北角雁翔广场1号楼1901室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：*三香，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，陕西菲格律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西鸿丰实业有限公司，住所地西安市灞桥区纺织城纺新街1号。

法定代表人：***，该公司总经理。

原审被告：福建省第五建筑工程公司陕西分公司，住所地西安市经开区凤城二路第五国际C座31103号。

法定代表人：***，该分公司经理

上诉人西安汉华房地产开发有限公司（以下简称汉华公司）因与被上诉人陕西鸿丰实业有限公司（以下简称鸿丰公司）、原审被告福建省第五建筑工程公司陕西分公司（以下简称五建分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

汉华公司上诉请求：一、撤销原判。二、依法驳回被上诉人的诉讼请求。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为“两被告下欠工程款195374.35元未付”属于事实上的认定错误，依法应当予以纠正。涉案工程的承包方式属于包工包料、包吊篮搭设、包工期、包安全的固定完全综合单价合同，且根据双方的工程结算书，双方就涉案工程进行决算，决算金额为554254.70元，其中已支付工程款455000元，剩余工程款应为99254.7元，该工程决算款包含鸿丰公司所谓的“增量部分”以及女儿墙及楼顶部门外墙仿石涂料工程款。鸿丰公司在履行合同的过程中，违反合同约定未进行施工，产生的罚款以及导致部分工程由汉华公司委托第三方另行施工产生的工程款也予以扣除。原审法院在未查清事实的情况下，判令汉华公司支付鸿丰公司195374.35元工程款属于事实认定错误，应当予以纠正。二、原审法院未充分考虑案件事实及合同约定的付款条件，判令汉华公司支付195374.35元工程款属于事实认定错误，应当予以纠正。根据三方于2014年3月5日签订《曲江*华著中城一期10#楼外墙涂料工程合同》，约定由鸿丰公司负责10#楼图纸干挂石料以外的外墙面、线条、仿石漆、防水涂料工程，合同第三条第五款约定，汉华公司于工程验收合格付80%的工程款，工程资料交档案馆审查合格、结算完成后经政府部门备案，再支付工程结算款的15%，预留5%的工程质量保证金，保证金在合同约定保修期满（三年）不存在质量隐患后一个月内进行支付，有维修扣款等，汉华公司有权从质保金中扣除。涉案工程因鸿丰公司一直未向汉华公司提交相应的工程资料，导致涉案工程资料无法完成向政府部门的备案，汉华公司认为对于15%工程结算款未达到支付条件，汉华公司不应予以支付，另涉案工程三年的保修期尚未期满，对于剩余5%的保证金，汉华公司认为不应支付。汉华公司认为原判认定事实存在错误，请求驳回鸿丰公司的诉请请求。

鸿丰公司辩称：原审法院称汉华公司到庭参加诉讼与事实不符，汉华公司与五建分公司一直未到庭，鸿丰公司至今未收到原审判决，原审判决结果鸿丰公司认可，鸿丰公司认为汉华公司无权扣除工程款，原审认定的下欠工程款数额正确。

五建分公司未到庭。

鸿丰公司向原审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款195374.35元；2、被告承担违约金30000元；3、诉讼费由被告承担。

原审法院认定事实：2014年3月5日，鸿丰公司与汉华公司、五建分公司签订《施工合同协议书》，约定鸿丰公司承包曲ＸＸ著中城一期10#楼外墙涂料工程，工程总价款暂定为1000000元，竣工后按实结算。合同签订后鸿丰公司进行了施工，汉华公司已经支付工程款455000元，涉案工程已经投入使用。汉华公司、五建分公司下欠工程款195374.35元未支付。原审法院认为，鸿丰公司与汉华公司、五建分公司签订的《施工合同协议书》系三方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护。关于鸿丰公司诉请第一项，证据充分，应予支持。鸿丰公司诉请第二项，因无合同依据和法律依据，依法不予支持。关于汉华公司、五建分公司的答辩意见，经查，罚款未经鸿丰公司确认，故不应扣除；增量部分鸿丰公司已经提交了相应的证据，而汉华公司、五建分公司未提交足以证明其答辩意见的证据，故不应采信。综上，依据《中华人民共和国合同》第四十四条、第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告福建省第五建筑工程公司陕西分公司、西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西鸿丰实业有限公司工程款195374.35元。二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。本案案件受理费4681元，由被告福建省第五建筑工程公司陕西分公司、西安汉华房地产开发有限公司承担。

本院经审理查明，2014年3月5日，鸿丰公司与五建分公司、汉华公司三方签订了一份《施工合同协议书（外墙涂料工程）》工程名称：曲ＸＸ著中城一期10#楼，工程地点：雁曲五路。该协议约定：合同总价款暂定100万元整，竣工后按实结算。完全综合单价：仿石漆单价为106元/㎡；防水涂料单价为39元/㎡；天棚白色乳胶漆20元/㎡.该完全综合单价一次性包干不得调整。完全综合单价包括：人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、措施费、完全文明施工措施费、脚手架或施工吊篮搭、拆费、配合费（1%）、税金等与本工程相关的一切费用。乙方（鸿丰公司）承诺已经考虑了一切风险因素系数（包括施工期间建材市场风险和国家政策性调整风险），并已计入完全综合单价，今后不作调整。除丙方（汉华公司）提出的设计变更外，不得以任何理由要求增加造价。工程量计算方法：按展开面积以平方米计算。本工程采用完全综合单价不变，工程量按实结算的方式进行结算。丙方（汉华公司）在结算时按本工程合同价（不含设备费）的1%作为甲方（五建分公司）总包管理配合费（含税金）代扣并付给甲方（五建分公司）。2016年6月24日，三方就涉案工程进行了结算，并形成《工程竣工决算审批单》，鸿丰公司盖章确认，汉华公司相关负责人签字确认。一审庭审中，鸿丰公司自认工程款已付455000元。鸿丰公司认为还存在工程增量部分，但其提交的《工程签证单》上仅有鸿丰公司盖章确认，且时间发生在《工程竣工决算审批单》之前。原审判令五建分公司与汉华公司共同向鸿丰公司承担付款责任，五建分公司未提起上诉。

二审中，双方均未提交新证据。

本案的争议焦点为：汉华公司、五建分公司欠付鸿丰公司的工程款具体数额是多少。

本院认为：鸿丰公司与汉华公司、五建分公司签订的《施工合同协议书》系三方真实意思表示，合法有效，应予保护。根据2016年6月24日的《工程竣工决算审批单》，决算金额554254.7元，该结算单上有鸿丰公司盖章确认和汉华公司相关负责人签字确认，本院予以认可。鸿丰公司在一审庭审中认可工程款已付455000元，故汉华公司还欠付鸿丰公司99254.7元。鸿丰公司主*的增量部分签证单仅鸿丰公司盖章确认，且时间发生在上述《工程竣工决算审批单》之前，应包含在该《工程竣工决算审批单》内，故本院不予认可。原审判决五建分公司与汉华公司共同承担付款责任，五建分公司未提出上诉。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3669号民事判决第二项；

二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3669号民事判决第一项为福建省第五建筑工程公司陕西分公司、西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付陕西鸿丰实业有限公司工程款99254.7元；

三、驳回陕西鸿丰实业有限公司除上述判项外的其余诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费8888元，由福建省第五建筑工程公司陕西分公司、西安汉华房地产开发有限公司负担7000元，由陕西鸿丰实业有限公司负担1888元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员魏哲

代理审判员***

二〇一八年八月二十九日

书记员*娜