某某、浙江立昂市政园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽09民终505号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年5月5日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：韦天祥，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江立昂市政园林建设有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道广福东街23号B幢西602室，统一社会信用代码：91330783255002542L。

法定代表人：陆志华，该公司总经理。

原审被告：许婷，女，1992年5月16日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

上诉人***因与被上诉人浙江立昂市政园林建设有限公司（以下简称立昂公司）、原审被告许婷建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审，或者改判驳回立昂公司全部诉讼请求；2.由立昂公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院未能查清立昂公司实际支付与应支付***的金额等，以发包方霞浦县城市建设投资有限公司（以下简称霞浦城投公司）实际多支付给立昂公司570万元，而立昂公司已经退还给发包方为由，判令***应退还立昂公司190万元，认定事实错误。首先，案涉项目工程最终核定的工程总造价为67565614元，在扣除***应付的管理费2%、企业所得税1.5%后，立昂公司实际应付***工程款65200818元。根据***提供给一审法院的实收立昂公司的工程款统计表，立昂公司支付***工程款合计69007668元，实际多支付给***380万元，不存在多支付570万元给***的事实。其次，本案包含两个结算关系：立昂公司与发包方霞浦城投公司的结算关系、***与立昂公司的结算关系。一审法院以立昂公司退还发包方霞浦城投公司5765870元为由推定***应退还立昂公司工程款5765870元，即一审法院以立昂公司与霞浦城投公司结算事实推定***与立昂公司的结算情况，逻辑推理明显错误。在未能查明立昂公司实际支付与应支付给***的工程款金额的情况下，径行判令***返还立昂公司1945710.4元及逾期付款利息，事实认定错误。

被上诉人立昂公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立。一、2017年11月8日***与立昂公司签订“工程施工承包合同履行完结确认书”，***认可立昂公司已经根据合同约定扣除相关费用后，按照发包方原审定工程造价70479764元，于2017年7月21日与***清算清楚并支付完结，且双方均无异议。二、2017年11月15日，发包方霞浦城投公司发函给立昂公司，告知原审定造价70479764元有误，其中暂列金570万元未扣减，工程实际造价为64713894元，并要求立昂公司退还多付的暂列金等5765870元。2017年11月16日，立昂公司发函给***，告知暂定价等570万元未扣除，发包方多付暂列金等5765870元的事实，并要求***即刻返还暂定金570万元。***签收回执予以认可。三、立昂公司自2017年11月23日开始至2019年2月25日，退还霞浦城投公司5765870元（含审计单位审计错误承担的赔偿款70万元）。***通过各种途径退还3386480.37元，应退570万元管理费等433679元，合计退还3820159元，未退还1945710.4元。以上事实原审均有证据证明，原审已经查证属实。四、***对因审核错误而多收的工程款，理应退还给立昂公司，***的上诉理由与应退还工程款之间无关。

原审被告许婷未作陈述。

立昂公司向一审法院起诉请求：1.判令***、许婷立即退还工程款1959174.4元，并自2017年11月16日起按年利率6%计付利息至退还完毕之日；2.由***、许婷承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：立昂公司与***于2014年4月21日签订了《企业内部工程项目承包合同》，约定将霞浦县福宁文化公园二期工程以全额经济承包责任制的方式交由***组织施工，由***组成项目施工班组，负责全面履行与建设方签订的建设工程承包合同的所有条款，并承担由此产生的法律责任。2017年11月8日立昂公司与***签订“工程施工承包合同履约完结确认书”，主要内容为：本工程于2014年8月17日开始，2015年9月20日通过竣工验收，2016年12月20日经审计确认工程造价共计73331484元，其中二期地下室基坑工程2851720元，二期工程70479764元。立昂公司根据合同约定扣除相关费用后，及时将工程款支付给***，于2017年7月21日与***清算清楚并支付完结，且双方均无异议，特此确认。2017年11月15日，发包方霞浦城投公司给立昂公司发函，告知原审定的造价70479764元有误，其中包含暂列金570万元未扣减，工程实际造价为64713894元，并要求立昂公司退还多付的570万元（具体数额以结算审核出具报告为准）。立昂公司自2017年11月23日开始至2019年2月25日，共退还了霞浦城投公司5765870元。立昂公司2017年11月16日将发包方因审核错误多付工程款的情况告知***，要求***退还工程款570万元。***退还了3386480.37元，570万元应退管理费等合计433679.23元，合计3820159.6元。立昂公司主张***尚余1945710.4元未还，需支付占用期间的利息13464元，计1959174.4元工程款未退还。许婷系***女儿，***施工过程中，许婷因工程需要多次向其公司借款和报销费用总计5908360元。本案立昂公司2019年8月23日向浙江省东阳市人民法院起诉，2019年9月1日浙江省东阳市人民法院以（2019）浙0783民初字第9594号民事裁定书裁定移送该院审理。

一审法院认为：立昂公司与***基于《企业内部工程项目承包合同》，将立昂公司承包的霞浦县福宁文化公园二期工程以全额经济承包责任制的方式交由***组织施工，负责全面履行与建设方签订的建设工程承包合同的所有条款，并承担由此产生的法律责任。***按照合同约定完成了发包方的工程，2017年11月8日立昂公司与***签订“工程施工承包合同履约完结确认书”，***认可立昂公司已根据合同约定扣除相关费用后，2017年7月21日与***清算清楚并支付完结，双方已无异议。2017年11月15日，发包方霞浦城投公司给立昂公司发函，告知工程款预算中暂列金570万元未扣减，要求立昂公司退还多付的570万元（具体数额以结算审核出具报告为准）。据立昂公司提供往来流水，可证明自2017年11月23日开始至2019年2月25日，立昂公司共退还霞浦城投公司5765870元。立昂公司2017年11月16日将发包方因审核错误多付工程款的情况告知***，要求***退还工程款570万元；***收到退款函后，已退还立昂公司3386480.37元，立昂公司本身应退570万元管理费等433679.23元，两项合计3820159.6元。立昂公司现主张***尚需支付其垫付款1945710.4元（5765870元-3820159.6元），符合双方合同约定，予以确定；主张***承担占用期间的利息13464元，不予确定。许婷系***女儿，***施工过程中有借用其女儿许婷的账户向立昂公司借款及报销费用，立昂公司也默认为系***的行为；另许婷不是承包合同的相对方，不能成为承担责任的主体；故，立昂公司主张许婷承担本案的责任，事实及法律依据不足，不予支持。***主张其偿还的款已经足够抵扣多领取的工程款，没有必要再继续退款，该主张依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，判决：一、***应于判决生效后十日内返还立昂公司垫付的工程款1945710.4元及逾期付款利息，利息以1945710.4元为基数，按年利率6%计算，从2019年8月23日起计至款项偿还为止；二、驳回立昂公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22433元，依简易程序审理减半收取11216元，由***负担11086元，立昂公司负担130元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实中，“立昂公司与***于2014年4月21日签订了《企业内部工程项目承包合同》，……要求***退还工程款570万元”部分有相关证据予以佐证，当事人均未提出异议，本院予以确认；其余事实，或证据不足，或与二审关联度低，本院不予进一步审查。

另查明，立昂公司与***于2014年4月21日签订的《企业内部工程项目承包合同》约定，工程款入账后***须支付给立昂公司企业所得税1.5%，按实际工程款结算；***按工程总造价2%标准向立昂公司提交管理费，最终根据工程竣工结算总造价进行结算。涉案项目于2015年9月24日竣工验收合格。审核单位于2017年11月14日将霞浦县福宁文化公园二期工程项目造价修正为64713894元。

本院认为，据当事人二审陈述，立昂公司与***以内部承包为名，行转包之实，双方签订的《企业内部工程项目承包合同》违反法律的效力性强制性规定，应认定为无效。因所涉建设工程经竣工验收合格，且双方同意参照合同约定支付工程价款，可按合同约定分配利益。“工程施工承包合同履约完结确认书”的内容表明，双方通过确认书对按承包合同“清算清楚并支付完结”的事实加以确认，由此在权利义务关系上立昂公司向***支付工程价款的义务至此履行完毕。***一审中称对方逼迫其在确认书上签字，然无证据证明；二审中主张结算与实际不符，考虑到交易行为的复杂性，立昂公司支付的款项即便确与合同约定存在一定差距，也有理由相信此乃当事人基于利益衡量的协商结果。据此分析，应认定至确认书订立时***收到工程价款70764882.06元〔73331484元×（100%-1.5%-2%）〕。双方同意按64713894元结算二期工程项目造价，故***应收工程价款65200817.51元〔（2851720元+64713894元）×（100%-1.5%-2%）〕。以上两项差额为5564064.55元（70764882.06元-65200817.51元），即应退价款金额，立昂公司自认已退价款3820159.6元，故尚欠1743904.95元（5564064.55元-3820159.6元）未退。立昂公司于2017年11月16日向***催收欠款，***应当在合理期限内返还，其未如期返还，应当赔偿对方因此所受到的利息损失。一审判决确定2019年8月23日为利息起算点，不损害***正当利益，立昂公司亦未提出上诉，应予维持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初3527号民事判决第二项；

二、变更福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初3527号民事判决第一项为“***应于本判决生效后十日内返还浙江立昂市政园林建设有限公司垫付的工程款1743904.95元及逾期付款利息，利息以1743904.95元为基数，按年利率6%计算，从2019年8月23日起计至款项偿还为止”；

三、驳回浙江立昂市政园林建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24354元，减半收取12177元，由浙江立昂市政园林建设有限公司负担2378元，***负担9799元；二审案件受理费22530元，由浙江立昂市政园林建设有限公司负担2337元，***负担20193元。

本判决为终审判决。

审判长　　彭祖斌

审判员　　郑　彦

审判员　　孙　雯

二〇二〇年六月十五日

书记员　　蔡薇薇

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……