某某与某某、佛山市顺德区宏顺建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤06民终1606号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，住广东省江门市新会区。

委托代理人黄嘉焯，广东保信律师事务所律师。

委托代理人冼洪枝，广东保信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）欧阳志强，男，汉族，住***。

委托代理人卢书辛，广东道邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）佛山市顺德区宏顺建筑工程有限公司，住所地***。

法定代表人陈光振。

原审第三人蒋世文，男，汉族，住广西桂平市。

上诉人***因与上诉人欧阳志强、被上诉人佛山市顺德区宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）、原审第三人蒋世文承揽合同纠纷一案，不服***人民法院（2015）佛顺法均民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、欧阳志强应于判决发生法律效力之日起十五日内向***支付工程款498895.14元；二、宏顺公司应对欧阳志强的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11466元，由***负担2752元，欧阳志强、宏顺公司负担8714元；鉴定费10028元，由欧阳志强负担。

上诉人***上诉提出：

一、原审对广东长润服装有限公司（以下简称长润公司）的厂房推拉窗及宿舍a、b和质检厂房的推拉窗、掩窗、走廊固定窗工程项目（以下简称项目二）工程款部分认定事实不清。

（一）对蒋世文、刘光健出具的《工程量确认单》，***于原审庭审中明确表示，前述《工程量确认单》仅用于证明项目二的工程量，对铝材单价不予确认。同时，前述《工程量确认单》备注部分亦明确“以上单价按设计图纸铝合金窗单价计算”，明显有违《铝窗工程协议书》第六条第4项中“采用镀膜玻璃增加75元／㎡，采用电泳香槟色铝材增加20元／㎡”的约定。涉案建筑设计图纸出图时间是2009年8月份，根据***提供的证据，***、欧阳志强以及长润公司确定窗户使用的铝材和玻璃款式时间是2010年9月28日，各方在实际施工过程中对玻璃及铝合金的类型进行了重新约定并实际履行。为此，***于庭审中曾多次申请原审法院到长润公司现场察看镀膜玻璃、香槟色铝材的使用状况，均遭拒绝。原审不应错误认定***在收取前述《工程量确认单》时未提出异议，进而扭曲***的本意，错误认定项目二的工程款为840375.14元。事实上，***拒绝在《工程量确认单》上签名确认，就是对确认单中铝材单价强有力的异议。

（二）项目二的工程款，应按***主张的铝材和玻璃单价计付。

（1）《铝窗工程协议书》第六条第4项约定“采用镀膜玻璃增加75元／㎡，采用电泳香槟色铝材增加20元／㎡”及涉案鉴定结论，足以证明***、欧阳志强之间就长润公司厂房（工程部位：全座）“采用镀膜玻璃增加75元／㎡，采用电泳香槟色铝材增加20元／㎡”达成一致意见。

（2）***和蒋世文、蒙冠宇于2010年9月28日签名确认：“长润公司厂房窗采用凤铝牌铝材，窗采用788系列推拉窗，铝材颜色选用氧化亚光香槟色（电泳）。窗玻待定（海洋兰、威海福特兰、昆山海洋兰）三选一。”

（3）长润公司的全座厂房，包括幕墙和镀膜推拉窗项目（以下简称项目一）及项目二，事实上按《铝窗工程协议书》的约定，使用了镀膜玻璃及香槟色铝材，该客观事实不容置疑。

涉案《铝窗工程协议书》、鉴定结论、长润公司投入运营的厂房现状均能相互印证，形成完整证据链，符合民事诉讼证据高度盖然性的证明标准。据此可认定，项目二的工程款，应按***主张的铝材和玻璃单价计付。

二、原审认定《铝窗工程协议书》属无效合同，不予支持***所主张的欠款利息，缺乏事实和法律依据。

在民法理论中，利息通常被认为属法定孳息，是原物（货币）因法律关系或者交易关系应得的收益。建设施工合同中的工程款利息究竟是违约责任，还是法定孳息，曾存在不同认识。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》最终采用了法定孳息的观点，并在第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上述司法解释的规定并不区分施工合同是否有效，而是适用于具有工程款请求权的一般债权人，应当认为，上述司法解释逻辑上确定了利息属于工程价值的组成部分，无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款法定孳息即利息的请求权。

即使按原审法院所作认定，《铝窗工程协议书》属于无效建设施工合同，但***完成的工程亦为合格工程，且已投入使用。故此，***亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条及第十八条的规定，请求欧阳志强及宏顺公司支付工程款并主张从工程完工之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付的迟延付款利息。

据此，***请求：撤销原判，改判支持***的原审全部诉讼请求，并由欧阳志强、宏顺公司承担本案一、二审诉讼费用。

上诉人***在二审期间未向本院提交新的证据。

针对上诉人***的上诉，上诉人欧阳志强辩称：

一、根据***提交的2010年9月28日的《工程量确认书》，可以明确：长润公司厂房推拉窗，宿舍（宿舍楼a）、（宿舍楼b），质检厂房的窗户工程款合计为840375.14元。双方一致确认，玻璃推拉窗基本价均为l78元／㎡。而且，玻璃推拉窗基本价均为178元／㎡的计算标准符合事实，因为，同一品牌铝型材的型号不同，价格也不同，而价格与理论重量（kg／m）有关。90系列理论重量大过788系列，因此，90系列铝型材价格更贵。合同约定，工程使用90系列铝材，但实际履行过程中，***使用价格更便宜的788系列铝材。后来，双方同意使用香槟色（电泳）凤铝牌铝材，但是单价并没有变动，该事实在《工程量确认单》得到印证（附表格）。

协议约定

实际使用

90系列（元／平方米）

788系列（元／平方米）

推拉窗

普通品牌

风铝牌

凤铝牌

178

188

178

外推门

平开窗

260

280

260

二、双方签订的《铝窗工程协议书》属无效合同，***诉请利息，没有事实和法律依据。

上诉人欧阳志强上诉提出：

一、原审认定事实不清，应依法予以改判或者发回重审。《铝窗工程协议书》第六条是关于幕墙补差价的约定，不应当扩大适用于其他工程部位，就其他部位工程，双方没有约定补差价，因此，原审认定镀膜玻璃推拉窗工程款也应补差价错误，镀膜玻璃推拉窗工程款不应计算差价。而且，原审对蒋世文、刘光健签名确认的《工程量确认单》所载单价予以确认，该确认单上玻璃推拉窗基本价均为l78元／㎡。综上可知，镀膜玻璃推拉窗工程款为342094.64元（1921.88㎡×178元／㎡），而非543890元。

二、原审程序违法。关于欧阳志强于2010年4月7日、6月9日支付的l0万元，原审仅凭***提供的形式为复印件的证据就认定该10万元不是为支付本案工程款，对欧阳志强明显不公平。从时间上看，该款项的付款时间在合同签订之后且在合同履行期间，因此，该10万元是欧阳志强支付给***用以购买案涉工程材料的预付款。退一步讲，即使凯威工程所欠工程款是l0万元，***亦应另案处理，而且，***变更诉讼请求时仍未请求凯威工程的工程款，因此，关于凯威工程的相关款项纠纷不应当在本案中进行处理。法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求，原审将该10万元付款认定属于支付凯威工程款，违反了民事诉讼“不告不理”的原则，属程序违法，该l0万元应认定为支付本案讼争工程款。

综上，本案总工程款为1537099.78元（342094.64元＋354630元＋840375.14元），扣除欧阳志强已支付134万元，尚欠工程款为l97099.78元。欧阳志强请求：撤销原判，改判欧阳志强向***支付工程款l97099.78元，并由***承担本案一、二审诉讼费用。

上诉人欧阳志强在二审期间向本院提交增值税发票和国税网络查询（打印件）各一份，图纸11份及铝材重量计算公式（手写件）一份（作为一组证据提交），拟证明90系列铝材较788系列铝材价格要高，电泳香槟色788铝材的价格与90系列普通铝材价格相当，所以，实际施工时选择使用788系列电泳铝材，而不是90系列电泳铝材。

上诉人***质证认为，上述证据与本案无关，双方已在协议书中对铝材的规格作出明确约定，而且，双方对补价亦已作出约定；原审第三人蒋世文质证认为，对证据无异议，同意欧阳志强的相关意见。

经审查，上述证据与本案无关联，本院对相应证明内容不予采信。

针对上诉人欧阳志强的上诉，上诉人***辩称：

一、涉案工程应按《铝窗工程协议书》约定的单价计付工程款。原审已查明：***及欧阳志强就涉案工程全座厂房的玻璃及铝材材质达成合意，并于《铝窗工程协议书》中明确约定：“采用镀膜玻璃增加75元／㎡，采用电泳香槟色铝材增加20元／㎡”。同时，由涉案工程现状可知，***已按照前述约定的玻璃及铝材材质进行施工并竣工。因此，涉案工程的全座厂房，包括项目一及项目二，均应按《铝窗工程协议书》第六条第4项的约定执行。欧阳志强在其上诉状中明确：幕墙部分按***主张的单价计付工程款，与其于原审中主张的***未实际采用镀膜玻璃及电泳香槟色铝材进行施工的主张相反。另外，结合原审庭审情况可知，现欧阳志强已第三次对其主张进行反言，前两次反言分别是：（1）于原审期间否认《铝窗工程协议书》第六条第4项中的“欧阳志强”是其亲笔签署。其后，经鉴定确认系其亲笔所签；（2）于原审期间否认***已采用《铝窗工程协议书》第六条第4项约定的玻璃和铝材材质对涉案工程进行施工。但，其于原审答辩状中已明确：使用“镀膜玻璃推拉窗”（详见欧阳志强原审答辩状第二点：“原告工程款计算有误，总工程款具体计算如下：l、镀膜玻璃推拉窗……）。显然，欧阳志强为逃避其理应承担的法律责任而不顾诚信，不断推翻其所自身所作主张，违反“禁止反言”原则。

二、《工程量确认单》仅能证明涉案工程量，不作他用。针对《工程量确认单》，***于原审时反复强调：该证据系用于证明涉案厂房工程项目二的工程量，不作他用。同时，***重申：未在《工程量确认单》签名的真正原因是，对《工程量确认单》上所载单价不确认，涉案工程的单价应按***主张的单价，即采用镀膜玻璃增加75元／㎡，采用电泳香槟色铝材增加20元／㎡进行计付。

三、欧阳志强仅支付工程款l24万元，尚拖欠工程款664100元。就欧阳志强提出的其于2010年4月7日、6月9日合计支付的10万元款项系支付本案讼争工程款项的主张，其未提供任何有效证据予以证明。相反，***就前述10万元款项的用途提供了《铝窗工程协议书》（凯威厂房工程）、付款清单（***铝窗）、收据（两张）、送货单（3份），上述证据形成完整证据链，足以证明该10万元款项是用于支付凯威厂房的工程款，与本案无关。同时，《铝窗工程协议书》就付款方式明确约定：“1．窗框料进场付30％……”，而***于2010年9月28日经与业主蒙冠宇、总承包方蒋世文确认，涉案厂房采用风铝牌铝材，窗采用788系列推拉窗，铝材颜色选用亚光香槟色（电泳），窗玻待定（海洋、威海福特兰、昆山海洋兰）三选一，后于2010年10月份才带料进场。据此可知，前述10万元款项是凯威厂房的工程款，与本案无关，欧阳志强所提相应主张缺乏事实依据。根据证据规则的相关规定，欧阳志强应就此承担举证不能的不利后果。原审认定欧阳志强仅支付了124万元工程款，并无不妥，不构成程序错误。

被上诉人宏顺公司在二审期间未作答辩。

原审第三人蒋世文述称，涉案工程所有窗的用料均为凤铝铝材，部分玻璃用非镀膜的白玻璃，部分玻璃用镀膜的蓝色玻璃。

被上诉人宏顺公司及原审第三人蒋世文在二审期间均未向本院提交新的证据。

原审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，涉案《铝窗工程协议书》除第六条中载明的“4）采用镀膜玻璃增加75元／㎡采用电泳香槟色铝材增加20元㎡欧阳志强”系手写形成外，其余合同主体部分均为打印形成。

一审期间，***提交自行制作的《工程费结算表》一份，该结算表详细载明项目一和项目二各项工程的工程量、铝材材质（凤铝）、铝材颜色（香槟色）、是否镀膜玻璃等，并计算出各工程部分价款，同时载明，窗顶增加方管项目的工程款为23000元。以上工程总计价款1904110元（898520元＋982590元＋23000元）。

***未在涉案《工程量确认单》中“铝窗承包方”处签名确认。

***和欧阳志强共同确认，涉案工程各部分的工程量以结算单记载的数据为准。

欧阳志强在二审法庭调查期间陈述，《铝窗工程协议书》中手写部分系双方约定，但该约定只针对协议第六条对应的幕墙项目工程，其他部分工程不涉及。结算表中载明的幕墙工程以及在后的推拉窗、掩窗、固定窗使用的铝材材质部分是凤铝铝材，部分不是。具体为，《工程量确认单》项下部分工程使用的全部不是凤铝铝材，其余工程部分是否使用凤铝铝材无法明确。无法确认《工程量确认单》的形成时间。

***在二审法庭调查期间陈述，协议项下的幕墙工程本身就是约定使用镀膜玻璃，实际也是使用镀膜玻璃，因此，在结算表中幕墙部分单价并没有增加75元／㎡，协议中第六条第4项的内容全部是***手写，书写完毕后要求欧阳志强签名确认，该手写内容适用于整个工程，不是针对某一个工程项目。

蒋世文在二审法庭调查期间陈述，其系宏顺公司项目经理，负责涉案工程。涉案工程由欧阳志强挂靠宏顺公司承接。与欧阳志强的分工为，欧阳志强的决定为主，蒋世文负责监工。因为家人病重，所以，一审未到庭参加诉讼。《材料确认书》系蒋世文签署，约形成于2012年年底，该确认书所载内容的意思是，确认工程采用788系列铝材，铝材是香槟色，但不代表即是《铝窗工程协议书》项下的电泳香槟铝材。“窗波待定”的意思是，实际施工时部分用蓝色玻璃，部分用白色。蒙冠宇是业主方代表。

本院认为：就涉案《铝窗工程协议书》的效力评价和欧阳志强于2014年4月7日及6月9日合计支付的10万元款项性质认定，本院二审审查意见与原审认定意见一致，在此不再赘述。在此基础上，综合双方的诉辩主张，结合双方上诉所提，本案二审的争议主要涉及以下三个问题：

一、项目一和项目二的工程款应如何计算的问题。双方对上述两项目的工程量本身不持异议，实质争议在于，各项目项下工程的单价如何确定。就此，***主张，两项目所使用的铝材均为香槟色凤铝铝材，工程单价应依协议约定的凤铝单价相应增加20元／㎡计算，同时，项目一中的镀膜玻璃推拉窗另依协议约定增加75元／㎡计算；欧阳志强主张，两项目中所使用的铝材均为粉末喷涂型普通铝材，应依协约约定按照普通铝单价计算，并无须分别增加20元／㎡及75元／㎡。经审查，首先，就协议约定本身而言，第六条第4款的约定系手写增加，其余主体部分均为打印形成，由此可见，该手写部分系双方在原打印部分基础上增补形成，而且，该手写部分直接约定“采用镀膜玻璃增加75元／㎡采用电泳香槟色铝材增加20元／㎡”。据此可认定，无论该手写部分适用于全部工程项目，还是仅适用于第六条约定的幕墙工程，涉案工程项目中必有部分工程的单价在原约定基础上相应增加。显然，欧阳志强所提上述主张与协议约定本身明显不符。其次，协议约定，项目一中的推拉窗及项目二使用普通铝材与使用凤铝铝材的单价不同，使用凤铝铝材的工程单价高于使用普通铝材的工程单价。依欧阳志强就此在二审法庭调查期间所作陈述，其首先主张项目一中的幕墙及项目二仅部分使用凤铝铝材，后又主张，《工程量确认单》项下工程（对应项目二）全部未使用凤铝铝材，除此之外的工程是否使用凤铝铝材无法明确。将该陈述内容与其在前主张相比较，两者明显矛盾。再次，蒋世文担任涉案工程监工职务，欧阳志强亦主张蒋世文系其员工，其签名确认的《工程量确认单》明确系按照设计图纸单价计算，而且，相应工程单价均按照协议项下普通铝单价计算。该计算单价与蒋世文在二审期间确认的涉案工程所有窗的用料均为凤铝铝材的事实严重不符。更为关键的是，***并未在该确认书“铝窗承包方”处签名确认。鉴此，该确认书不能视为双方已对项目二各工程面积、单价及总价的确认，换言之，不可仅据《工程量确认单》认定项目二的工程价款为840375.14元。最后，***、蒋世文及业主方代表蒙冠宇三方确认，长润公司厂房窗采用凤铝铝材，颜色选用香槟色（电泳），窗玻待定（海洋兰、威海福特兰、昆山海洋兰）三选一。且，蒙冠宇再次确认，宿舍铝窗按厂房铝材形式（凤铝、香槟色）施工。该确认事实与***的相应主张完全一致。与之相反，欧阳志强不能既依据蒋世文单方签名确认的《工程量确认单》主张相应工程的单价，又否认蒋世文作为承包方签名确认的材料确认清单。欧阳志强的上述两项主张之间不仅自相矛盾，亦明显有违诚信。另外，综观本案整个诉讼历程，欧阳志强起初否认其在协议中手写增补部分签名确认的事实，试图以此否定双方对协议原约定进行部分变更并相应增补单价的事实，后经鉴定，其所作该主张明显虚假。而且，欧阳志强在一审答辩时主张，涉案工程所有用材均为普通铝材，相应单价按协议中普通铝单价计算，二审法庭调查期间，又主张项目一中的幕墙工程和项目二部分使用凤铝铝材，《工程量确认单》项下工程（对应项目二）全部未使用凤铝铝材，其他工程是否使用凤铝铝材无法明确。就涉案工程用材的同一事实，欧阳志强所作陈述，前后明显不一致，而且，显然系故意回避案件关键事实。由此可见，欧阳志强严重违反诉讼诚信，其所作相关主张不可采信。综上，本院采纳***所提上述主张，并以涉案《工程费结算表》作为确认项目一和项目二各项工程的工程量、单价及总价的计付依据。

二、***主张的“窗顶增加方管”部分工程款是否应予支持的问题。就该部分工程，双方在协议中未作约定。虽从业主方代表蒙冠宇确认“厂房挂石窗顶附加25×80方管，另补价”的事实可判断该增加部分工程的存在具有较大可能性，但是，***不仅未能提供充分有效证据证明该部分工程的实际工程量及相应结算单价，亦明确表示不对该部分工程项目的价值进行价格鉴定，以致无法查明相应工程价款究竟是多少，并据此对其所提上述诉请能否给予支持、支持范围如何等作出评价。鉴此，对***所提上述诉请，因缺乏部分事实依据，本院难以支持。

三、***主张的利息能否得以支持的问题。如前所述，涉案工程项目一和项目二的价款应以涉案《工程费结算表》作为计付依据，该两项目工程价款合计为1881110元（898520元＋982590元）。现欧阳志强已支付124万元，尚欠641110元（1881110元-124万元）未付。虽涉案《铝窗工程协议书》无效，但不影响协议中有关清理结算条款的效力，而且，涉案工程已经验收合格，因此，欧阳志强应按协议约定支付相应工程款项予***。欧阳志强未按约付款，其行为构成违约，应向***承担清偿上述欠款及相应利息的违约责任。***在本案中主张欠款利息，理据充分，应予支持。至于利息计付方式，结合协议中约定的付款方式、工程验收合格时间、欧阳志强的相应付款时间和金额、***就此所提具体诉请，本院核定为：以762999元为本金，自2012年8月24日至2013年2月3日；以702999元为本金，自2013年2月4日至同年7月30日；以452999元为本金，自2013年7月31日至同年8月23日；以641110元为本金，自2013年8月24日至实际清偿日止，均按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计付。同时，对***所提相应利息诉请中超出上述范围的部分予以驳回。

至于宏顺公司的责任承担问题，因其未就此向本院提出上诉，本院在此不作审查认定。

据此，***的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持；欧阳志强的上诉无理，本院予以驳回。原审认定事实部分不清，处理部分存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持***人民法院（2015）佛顺法均民初字第15号民事判决主文第二、三项；

二、变更***人民法院（2015）佛顺法均民初字第15号民事判决主文第一项为：上诉人欧阳志强应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款641110元及利息（以762999元为本金，自2012年8月24日至2013年2月3日；以702999元为本金，自2013年2月4日至同年7月30日；以452999元为本金，自2013年7月31日至同年8月23日；以641110元为本金，自2013年8月24日至实际清偿日止，均按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计付）予上诉人***。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11466元，由上诉人***负担466元，上诉人欧阳志强负担11000元；鉴定费10028元，由上诉人欧阳志强负担。二审案件受理费11405元，由上诉人***负担583元，上诉人欧阳志强负担10822元。

本判决为终审判决。

审判长　张　文

审判员　李秀红

审判员　贾小平

二〇一六年六月十四日

书记员　周美婵