元阳县华森木业有限公司与***、王全彬建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省元阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云2528民初1543号 原告（反诉被告，以下统称原告）：元阳县华森木业有限公司，住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州元阳县南沙镇南沙村委会排沙村对面回奔窝山。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南亚尊律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：***（反诉原告，以下统称被告），男，1985年8月12日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。 被告：王全彬（反诉原告，以下统称被告），男，1976年4月14日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 二被告共同委托诉讼代理人：**，云南谣光律师事务所律师。代理权限：特别授权。 第三人：中友建设（云南）有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区金辰街道办事处云波社区铂金大道**映象北城二期雨水苑1号楼12层1204号。 法定代表人：***，职务：执行董事 委托诉讼代理人：***，**甲律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告元阳县华森木业有限公司与被告***、王全彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月7日立案后，在审理过程中，原告于2022年11月22日向本院提交申请，申请追加中友建设（云南）有限公司为本案第三人参加诉讼，本院依法予以准许；被告***、王全彬于2022年12月13日向本院提出反诉，本院依法受理后，将两案合并审理，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告元阳县华森木业有限公司的委托诉讼代理人***、被告***、王全彬及其共同委托诉讼代理人**、第三人中友建设（云南）有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告元阳县华森木业有限公司向本院提出诉讼请求判令：1.请求人民法院依法判令二被告连带返还原告多支付的工程款180万元及利息6387.50元（从2022年9月28日起按中国人民银行ＬＰＲ计算至实际付清之日止，暂计至2022年11月1日为6387.50元）；2.判令二被告连带返还原告垫付的款项140万元及利息2838.89元（从2022年10月13日起按中国人民银行ＬＰＲ计算至实际付清之日止，暂计至2022年11月1日为2838.89元）；3.案件受理费由二被告共同承担；4.判令二被告连带赔偿保全费5000元及保险费3209.23元。事实与理由：2021年11月5日，原告将工程发包给第三人的元阳分公司，双方签订了《元阳华森木业有限公司新厂区项目建设总承包合同》，约定原告将位于元阳县××镇排××村对面回奔窝山的木材加工厂建设项目发包给其施工，工程内容包括土方、挡土墙及厂房、办公楼、***建设等，其中土方开挖项目约80万立方米，包干价为520万元。于2022年3月20日，原告与承包人被告***签订《关于挖土方补充的协议书》，约定在前述合同基础上，由原告在原520万元的基础上增加至580万元，并由第三人的元阳分公司另付60万元，共计640万元将土方开挖工程包给被告***施工。协议签订后，原告依约支付了580万元，但二被告却以场地需加大开挖方量为由要求原告再行支付180万元，原告为后续施工，便予以了支付。2022年9月28日，该项目的土方开挖项目验收完毕并由原告接收。经蒙自博疆测绘咨询服务有限公司2022年10月18日测绘得出总挖方量为814421立方米，比2021年8月11日红河州意成建筑设计有限公司设计测算出的方量少1102.70立方米，并不存在被告所称增加工程量需加付180万元之事。2022年10月8日，因二被告以拒付工人挖机租赁费、渣土运输费约261万元，导致被欠薪工人围堵。后经元阳县南沙人民调解委员会调解，暂由原告于2022年10月13日先行垫付140万元用于支付二被告拖欠的工人工资。原告多次向二被告追讨多付款项无果，诉至本院要求解决。 被告***、王全彬答辩称，不存在超付工程款的事实，在施工过程中，因原告要求增加工程量，故不能按包干价计算，根据被告方的计算，总工程时应为1089293.40元，同意原告方已支付和垫付的款项总计按825万元计算，同意约定由第三人的元阳分公司支付的60万元因不符合反诉条件，故另案处理并予以扣除，但原告仍欠二被告工程款项未付清。故请求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人中友建设（云南）有限公司述称，其未与原告签订过任何合同，原、被告之间的合同其不清楚，原告亦未要求其承担责任。请求人民法院依法裁判。 被告***、王全彬向本院提出反诉请求：1.判令原告支付尚欠的工程款等费用1950356.39元；2.本案本诉和反诉案件受理费由原告负担。第二次开庭时当庭要求第三人对60万元款项承担连带清偿责任，第三次开庭时又撤回了该部分诉讼请求，并减少诉讼请求60万元，保留另行起诉的权利。事实与理由：2022年3月20日，原告与被告签订了《关于挖土方的补充协议书》，其中第7条约定对因场地需求需加大开挖方量的，以12元/立方米的单价计算。施工过程中，应原告要求超出设计方量共计245359.70立方米，应另按12元的单价计算。施工期间，二被告垫付了加油的增值税款683152.99元，此款应由原告负担。被告帮原告修缮便道、排水沟共计发生177910元的设备租赁费，应由原告负担。双方协商未果，特提起反诉解决。 原告元阳县华森木业有限公司答辩称，原、被告签订的总包干价合同，总价款共计640万元，不存在增加工程量的事实。因此，被告的反诉请求不能成立，请求人民法院予以驳回。 第三人中友建设（云南）有限公司述称，被告作为反诉原告，不能要求其承担责任，因为其不是本诉原告。被告撤回该60万元的诉讼请求后，本案与其已不再有关，请求人民法院依法裁判。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方均表示无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的第二组证据《元阳华森木业有限公司新厂区项目建设总承包合同》，签订日期为2021年11月5日，但第三人的元阳分公司于2021年11月29日才成立，虽有“签订日期在第三人元阳分公司成立之前”的瑕疵，但鉴于公司成立有预核准制度的存在，为维护交易安全，本院依法确认该合同合法有效，但被告主张涉及该公司的60万元价款问题另案起诉解决，故该合同与本案不再有关联性。原告提交的与被告方签订的《关于挖土方的补充协议书》，因二被告无土石方开挖工程相关资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……”之规定，本院依法认定该合同无效，但对真实性、关联性予以确认。原告提交的两份由最高人民法院作出的裁判文书，本院依法不予确认与本案的关联性。由贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴云（2023）001号鉴定意见，系在本院主持下进行的鉴定，本院依法确认其证明力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院依法确认如下法律事实：第三人拥有地基基础工程专业承包三级等多项建设工程施工资质；二被告无地基基础工程专业承包相应资质。第三人的元阳分公司于2021年11月29日登记成立，于2022年9月13日注销，负责人为***。原告与第三人的元阳分公司于2021年11月5日签订《元阳华森木业有限公司新厂区项目建设总承包合同》，约定原告将位于元阳县××镇排××村对面回奔窝山的木材加工厂建设项目发包给第三人的元阳分公司施工，工程内容包括土方挡土墙及厂房、办公楼、***建设等，其中土方开挖项目约80万立方米包干价为550万元，但若“**”融资不到位，则只能按520万元结算。合同签订后，第三人的元阳分公司将土石方开挖的工程项目分包给二被告施工，但未签订书面合同，二被告随即组织人员进场施工。第三人的元阳分公司于2021年12月8日向原告出具《授权委托书》，委托**全权负责原告新厂区项目建设中从签总承包合同开始，到工程施工管理进度款催收，工地的全部经营，直到工程竣工验收，结清所有工程款时，整个项目委托**全权负责。原告发现二被告实际施工后，便绕过分包，经协商，原告作为甲方，**作为乙方，***作为丙方，于2022年3月20日签订《关于挖土方补充的协议书》，约定：原告在原包干价520万元的基础上加60万元及乙方另加60万元共计640万元付给被告方作为挖土方开工至结束的各种费用……七、如因场地需求需加大开挖方量，以每立方12元的单价另行结算工程款，工程时间另计；协议还约定了其他事项。协议签订后，二被告继续进行施工，并于2022年9月28日施工完毕，经原告验收完成后移交给原告方管理。因二被告未及时支付挖机及运土车相关费用，导致30余名驾驶员围堵现场，引发纠纷，经元阳县南沙镇人民调解委员会组织调解，双方于2022年10月9日达成调解协议：经核对总欠款为261万元，由原告垫付140万元，剩余121万元由二被告垫付。后双方因工程款问题产生纠纷，原告诉至本院要求解决。在审理过程中，二被告提出反诉。经本院审理，双方当事人一致同意二被告完成的工程量按84万立方米计算，其余的费用不再计算；尽管原告主张仅支付了821万余元（不含已付给第三人元阳分公司的80万元），但二被告当庭同意原告方的已付款总额按825万元（含油费525万元＋已付工程款160万元＋代付工人工资140万元）计算。为解决工程款总额的争议，依二被告申请，本院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司按照《云南省建筑工程计价标准》（ＤＢＪ53／Ｔ-63-2020）对84万立方米土石方开挖的工程造价进行了鉴定，该公司于2023年5月18日作出皓价鉴云（2023）001号鉴定意见，原告以合同约定的为包干价为由，对鉴定意见整体不予认可；因双方当事人未能对土石比例达成一致意见，鉴定机构亦无法科学确定，便按本院要求，分别对土和五种类别的石头均假设为100%的情况进行了造价评估，结果分别为：1.其中100%为土的造价为10392600.23元，共包含10项费用，二被告当庭承认第2项“规费”89950.88元和第10项“税金”905106.80元未实际发生；经鉴定人说明，第4项机械费8452349元包括：柴油费3021146.63元、汽油费167955.38元、人工费2767377.68元、折旧及检修费2481175.59元、回程费14693.72元；经鉴定人对第6项“管理费”223535.14元作特别说明后，二被告要求本院适当予以考虑该项费用；第6项“利润”为137481.05元；2.100%为极软石的税前造价为72444774.32元，单价94.47元／立方米；3.100%为软岩的税前造价为85595662.46元，单价111.62元／立方米；4.100%为较软岩的税前造价为112695498.52元，单价146.96元／立方米；5.100%为较硬岩石的税前造价为130401481.52元，单价170.05元／立方米；6.100%为坚硬岩石的税前造价为165661710.62元，单价216.03元／立方米。 本院认为，本案合同签订及工程施工均发生在民法典生效之后，故应适用民法典来进行审理。经本院审查，原、被告签订的《关于挖土方补充协议书》因二被告无建设工程施工相应资质，依法应认定为无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本院认为，该规定实际上最大限度地破除了无效合同对人民法院审判的羁绊，将审判方向由原来的参照合同的法律行为进行，变更为依照既定工程现状的法律事实进行，即尊重事实而非约定。理论上，民法典相关规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，应视为可适用于所有建设工程引发的纠纷，但民事立法都有一个最基本的假设，即推定合同有效，也就是说，除有特别性明文规定的法条以外，一般法条应视为仅适用于合同有效的情形。据此，本院认定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”之规定仅适用于合同有效的情形，即一方当事人要求用违约的方式（鉴定）计算价款的，不予支持，这是遵循民事领域“诚信原则”“约定大于法定”“尊重当事人意思自治”体现；违约的前提是有约可违，本案中合同无效，则导致该法条失去适用的基础和前提。因此，本院对原告要求按照合同约定的固定价款计算工程款的主张不予支持。但是，依照该解释第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”之规定，无效合同对人民法院审理案件仍有参照效力。具体到本案，本院认为，工程总价款最低不应低于约定的640万元，按设计的总工程量约80万立方米折算，约合8元/立方米（640万元÷80万立方米），此应为最低单价，而最高单价不应高于12元/立方米，平均值为10元/立方米。 从贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴云（2023）001号鉴定意见看，五种岩石的折算综合单价均远远偏离了原、被告双方的合同约定，不具有参考价值，但纯土方的单价具有一定参考价值，且在土石比无法科学确定的情况下，土包石对施工难度的影响不大，故本院参照纯土方扣除不合理费用后来估算，具体为：1.第2项“规费”89950.88元和第10项“税金”905106.80元，双方认可未实际发生，予以扣除；2.第6项“管理费”223535.14元，经鉴定机构说明，应认定是指正规建设工程企业用于行政管理的费用，二被告明显不符合，故应予扣除；3.第6项“利润”为137481.05元，因鉴定意见是按照有资质的定额标准计算出来的，而二被告无资质，本院酌情支持50%，即67390.53元（137481.05元×50%）；扣除以上四项费用后，剩余9106616.89元（10392600.23元-89950.88元-905106.80元-223535.14元-67390.53元）。同时，对鉴定意见中与事实不符的部分，本院进行调整，具体如下： 1.第4项机械费中的柴油费为3021146.63元，汽油费为167955.38元，共计3189102.01元；而原告认可的实际支出5111023元，被告认可的实际支出的油费是525万元，二被告的主张构成对相关事实的自认，且对原告有利，本院予以尊重并准予，故应调增2060897.99元（525万元-3189102.01元）。 2.第4项机械费中的人工费为2767377.68元，折旧及检修费2481175.59元，回程费14693.72元；三项共计5263246.99元（2767377.68元+2481175.59元+14693.72元）。被告方并未主**在自有设备，故折旧及检修费、回程费应计入被告方应支付的挖机及运土车相关费用，即计入租金及工人工资等费用中。二被告确认收到工程款160万元，从2022年10月9日由元阳县南沙镇人民调解委员会主持调解达成的《调解协议书》看，二被告还愿意承担121万元，在油费全额已由原告方支付的情况下，应认定该121万元系用该已付的160万元来支付，因此，本院酌情认定二被告此前已支付的机械设备相关费用不超过39万元（160万元-121万元）；故此项费用上限为300万元（261万元+39万元），应相应调减2263246.99元（5263246.99元-300万元）。 经上述调整后，工程款总额为8904267.89元（9106616.89元+2060897.99元-2263246.99元），再扣减二被告同意另案处理的60万元，**8304267.89元。原告主张已付款约为821万元，二被告同意按825万元计算，二被告的主张构成对相关事实的自认和对自身权益的处分，对原告有利，本院支持二被告的主张，按825万元计算。至此，尚欠的工程款为54267.89元（8304267.89元-825万元）。 综上，原告的全部诉讼请求无事实和法律依据，证据不足，本院依法不予支持；相应地，因主债权不成立，也就不存在实现债权的合理费用，故对原告要求赔偿保全费、保险费的请求，本院不予支持。对被告要求支付尚欠工程款54267.89元的反诉请求，本院依法予以支持；至于二被告主张的修便道和修水沟的费用，经本院现场查看，实质为采用挖土方的方式修，故应视为包含在双方一致认可的84万立方米当中，不再另行计算；至于二被告主张的垫付油款及增值税683152.90元的问题，根据反诉状的陈述，应认定已包含在油款525万元中了，不应重复计算，故超过54267.89元的其他反诉请求，证据不足，本院依法不予支持。 关于鉴定费58000元，本院酌情认定应由原告承担80%，即46400元；其余20%由二被告承担。 现依照《中华人民共和国民法典》第一条、第七条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告元阳县华森木业有限公司于本判决生效后十日内支付被告***、王全彬工程折价补偿款54267.89元。 二、原告元阳县华森木业有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告***、王全彬实现债权的鉴定费46400元。 三、驳回原告元阳县华森木业有限公司的全部诉讼请求。 四、驳回被告***、王全彬其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费32474元，全部由原告元阳县华森木业有限公司负担；已收反诉案件受理费11177元，按二被告减少后的诉讼请求计收8477元，由原告原告元阳县华森木业有限公司负担578元，由被告***、王全彬负担7899元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年八月三日 法官　助理　　*** 书　记　员　　李　綪