某某、濮阳华源水务有限公司等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终2430号上诉人（原审原告）：***，女，1970年11月6日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：申凤山，濮阳市濮阳县法正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：濮阳华源水务有限公司，住所地河南省濮阳市华龙区濮上路与绿城路交叉口向西150米路南。法定代表人：刘建成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚郑生，男，该公司职工。上诉人（原审被告）：濮阳市华通建设有限公司，住所地河南省濮阳市华龙区振兴路与颐和路交叉口东50米颐和明珠****。法定代表人：李广华，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔文如，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙建运，河南长庚（海口）律师事务所律师。上诉人***、濮阳华源水务有限公司（以下简称华源水务公司）、濮阳市华通建设有限公司（以下简称华通建设公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2021）豫0902民初6933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。***上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项,支持***在一审中请求的赔偿数额，支持***垫付款利息(利息自2016年6月24日至2021年3月11日止，以1601400元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算)，在一审判决的基础上改判增加诉讼代理费25000元。2.维持一审判决第一项。3.本案一、二审诉讼费用由华源水务公司承担。事实和理由:一审判决的第二项、第三项判决结论,认定事实不清,证据不足，适用法律不当,应撤销并改判。1.***为华源水务公司垫付款,时间为从2015年开始至2016年6月份结束。***垫付完毕后,按照约定华源水务公司应该随时返还给***垫付款1601400元,经***多次催要,华源水务公司拒不返还,使***遭受巨大的经济损失和精神痛苦。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。华源水务公司占用***的垫付款1601400元5年之久,***请求赔偿垫付款利息(利息自2016年6月24日至2021年3月11日止,以1601400元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算)并不过分。***提供的证据充分确凿,一审不能按照事实、法律判决,显失公正,应改判支持***的请求。2.在***多次向华源水务公司催要垫付款的情况下,2019年8月22日以华通建设公司名义与华源水务公司达成了和解协议书。约定华源水务公司于2020年5月1日前支付垫付款1601400元,若不按此协议约定付款，华源水务公司承担未付款的利息,包括律师费、诉讼费等损失。协议生效后,华源水务公司仍是毁约拒不支付给***,***起诉进入法律程序，支付律师代理费25000元,给***造成了经济损失。该律师代理费按照约定,华源水务公司理应赔偿，对此***提供了确凿的证据,一审只判决20000元,不符合客观事实，显失公正。综上所述，一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,应当依法改判支持***的请求。华源水务公司针对***的上诉辩称，对***的上诉有意见，不同意支付***的律师费和诉讼费。关于垫付款利息的起算时间，同意一审法院的判决。华通建设公司针对***的上诉述称，对***的上诉不发表意见，对一审判决有异议，已经提起上诉。华源水务公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项;二、改判***承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定基本事实不清，适用法律不当。濮阳市某某工程管网施工二标段项目中,因工程施工中产生了一笔垫付款，该费用由***、华通建设公司共同支付。在该项目前期招投标、合同签订、履行及项目工程结束后签订的建筑工程结算，对方均为华通建设公司。一审认定***挂靠在华通建设公司名下，没有任何事实依据。2019年8月22日华源水务公司与华通建设公司签订《和解协议书》,约定华通建设公司共垫付绿化费及安置赔偿费用1601400元。华源水务公司已于2021年3月11日将协议书中所有款项转至华通建设公司银行账户。一审认定***以华通建设公司名义与华源水务公司签订和解协议书,没有任何事实依据。一审判令华源水务公司向***支付律师费,没有任何事实和法律依据。请求改判支持华源水务公司的上诉请求。***针对华源水务公司的上诉辩称，一、一审判决的第三项没有按照法律规定全面认定事实,将***请求的律师代理费45000元,只认定了20000元,实属不当,应予改判。2015年5月，***以华通建设公司名义与中国某某工程(集团)有限公司签订了《濮阳市某某工程施工安装合同》,在施工过程中,对于工程施工之后的绿化移植、安置赔偿等赔偿事宜,由中国某某工程(集团)有限公司委派其子公司华源水务公司完成,华源水务公司为了其自己的利益,请***先垫付款为其完成，并承诺垫付完成后华源水务公司将垫付款及利息及时归还***，***为了安装工程的顺利进展和业务关系,便替华源水务公司履行垫付款的支付,到2016年6月24日止,***为华源水务公司共垫付赔偿支付了7项事项,共计款1601400元。***个人为华源水务公司垫付赔偿完毕后,华源水务公司应及时归还给***，但多次催要华源水务公司均推拖拒付,2019年5月，华源水务公司与华通建设公司补签了《土建施工、安装合同》来混淆是非,2019年8月22日，华源水务公司又与华通建设公司签了和解协议，承诺于2020年5月1日前付清***的垫付款1601400元,若不能支付愿承担律师费、诉讼费、交通费等。华源水务公司仍未还款，***通过投诉,2021年3月11日，华源水务公司才把其占用的1601400元垫付款转到华通建设公司。该垫付款的内涵实际是华源水务公司向***的借款,与华通建设公司没有直接的关联性。华通建设公司收到该款项后没有给***，***诉至法院，并根据法律规定,请求华源水务公司承担赔偿律师代理费。在本案诉讼中,***的律师代理费是45000元,该律师代理费的产生合理合法,并无任何虚假现象,其证据充分确凿,一审只认定20000元不公正。华源水务公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉,按照***的上诉请求撤销一审判决,改判华源水务公司承担***的律师代理费45000元。华通建设公司对华源水务公司的上诉请求不发表意见,但对其事实和理由发表意见：1.华源水务公司的事实理由没有证据支持,且相互矛盾。一审及上诉状中均陈述在工程施工过程中,华通建设公司垫付绿化费及安置赔偿款,但同时华源水务公司与华通建设公司签订《土建施工、安装合同》,华源水务公司依据双方签订的《土建施工、安装合同》支付工程款,并且该合同明确约定工程款包含税收,包含应当承担的税款。因此一审判决依据该合同支付的1601400元工程款全部转支付给***是错误的,不管是***还是华源水务公司，至少有一方应承担工程款的税款。按照《土建施工、安装合同》的内容及约定,华通建设公司未转付给***的515866.75元,正是依据2019年5月签订的《土建施工、安装合同》应当交付的全部税款。华通建设公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回***一审诉讼请求或者发回重审;2.判令***、华源水务公司承担本案的一、二审诉讼费。二审庭审中，华通建设公司明确上诉请求为：改判驳回***一审对华通建设公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由:一审判决华通建设公司支付***垫付款515866.75元缺乏事实与法律依据。该款虽然是***以华通建设公司名义在施工过程中为华源水务公司授权单位垫付的赔偿款。但是***以华通建设公司名义与华源水务公司签订了所谓的《土建施工、安装合同》,该合同约定工程款包含税款,一审判决华通建设公司支付垫付工程款的同时,并未认定《土建施工、安装合同》的无效或者双方并未履行。依据我国合同法的规定，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同,依法成立的合同,受法律保护。《土建施工、安装合同》有效,依据我国税法及有关规定,应当按《土建施工、安装合同》约定,按合同金额1601400元。依法应纳税如下:1.应缴纳增值税:1601400/(1+9%)X9%=132225.68元;2.应缴纳增值税附加:增值税额的12%(城建税7%,教育费附加3%,地方,地方教育附加2%2225.68X12%=15867.08元;3.印花税:1601400XO.0003=480.42元;4.企业所得税:无成本资料,按不含税价乘以税率1601400/(1+9%)X25%=367293.57元。合计:132225.68+15867.08+480.42+367293.57=515866.75元。华通建设公司于2021年4月14日已转账支付给***1085533.25元,剩余款项正好是华通建设公司代***应交付的税款。一审没有明确合同无效，也没有明确该笔款项是否应该缴税,判决华通建设公司支付剩余款项，缺乏法律依据。一审中,华源水务公司辩称***实际垫付1036800元。华通建设公司与华源水务公司签订的《土建施工、安装合同》约定的“本合同价为含税价”是双方真实意思的表示且合法有效，一审判决华通建设公司支付剩余款项，缺乏法律依据。华通建设公司与华源水务公司签订的和解协议,证明该款是因工程施工产生,应属于工程价外费用。根据财税[2016]36号《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》第四章第四节第三十七条规定:销售额是指纳税人发生应税行为取得的全部价款和价外费用,财政部和国家税务总局另有规定第除外。价外费用是指价外收取的各种性质的收费。另外,中华人民共和国财政部、国家税务总局第50号令《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十二条规定,价外费用包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费以及其他各种性质的价外收费。因此该笔款项应依法纳税。请求撤销一审判决,依法改判或发回重审。***针对华通建设公司的上诉辩称，一、一审判决第一项认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,判决结论并无不当,应依法维持。***以华通建设公司名义与中国某某工程(集团)有限公司签订的《濮阳市某某工程施工安装合同》和与为华源水务公司绿化移植、安置赔偿垫付款,是两个截然不同的法律关系。前者是以华通建设公司名义与中国某某工程公司签订的工程施工合同,后者是华源水务公司借用***个人的资金为其垫付绿化移植、安置赔偿的借贷关系,其两者主体不同、时间日期不同、法律关系性质不同。两者是不可混淆一体的法律关系,至于2019年5月份华源水务公司与华通建设公司签订的《土建施工、安装合同》中显示1601400元的绿化垫付款的事项,是上述两公司在***不知情补签的合同。该合同既没有具体工程施工的内容,也根本没有实施履行,只是一个空壳合同的形式。与***于2015年为华源水务公司垫付绿化移植安置赔偿款1601400元的项目没有关系。在***向华源水务公司催要、投诉下,2021年3月11日华源水务公司将垫付款1601400元转到华通建设公司账户,华通建设公司为了占有该款从中得利,巧立名目,以应该纳税为由占有不放,拒不支付。对此一审严格审查了事发的原因、时间、地点、地点来源、交付方式、款项流向、双方间的关系等,依法判定,一审判决的第一项认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,并无不当,应依法维持。二、华通建设公司的上诉理由不能成立,应驳回华通建设公司的上诉请求。华通建设公司上诉称，该款虽然是***借用资质施工过程中为华源水务公司授权单位垫付的赔偿款,但是***以华通建设公司名义与华源水务公司签订了所谓的《土建施工、安装合同》，该合同约定工程包括税款,法院判决华通建设公司支付垫付工程款的同时,并未认定《土建施工、安装合同》的无效或者双方并未履行,依据税法及有关规定,应当按《土建施工、安装合同》约定,合同金额1601400元,依法纳税的主张，与华通建设公司在一审中答辩的理由相互矛盾。一审中,华通建设公司已明确表明观点:1.***2015年8月份以华通建设公司名义与中国某某工程(集团)有限公司签订的土建施工安装合同,双方已履行完毕。三方之间因该合同未有任何争议;2.***为华源水务公司垫付绿化款1601400元与华通建设公司无关;3.2019年5月份以华通建设公司名义与华源水务公司签订的《土建施工、安装合同》,双方至今没有任何履行;4.2021年3月11日华源水务公司向华通建设公司转账1601400元是通过华通建设公司账户支付***为华源水务公司垫付款,华通建设公司也可以将该款支付给***等等(详见华通建设公司在一审中的答辩意见)。一审依据三方当事人的举证和意见,查明了事实,依法作出判决书的第一项是正确的,并无不当,华通建设公司对其已承认的事实出尔反尔,并提起上诉,其诉称理由根本不是事实不能成立,应驳回华通建设公司的上诉请求。华源水务公司对华通建设公司的上诉不发表意见。***向一审法院起诉后变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求为:1.判令华源水务公司、华通建设公司偿付占用***的绿化垫付款515866.75元及利息(自2021年3月11日起至付清之日止,按一年期贷款市场报价利率的四倍计算),如果华通建设公司把钱退给华源水务公司,就要求华源水务公司支付款项及利息;如果华通建设公司未把钱退给华源水务公司,就要求华通建设公司直接支付515866.75元,不再要求华通建设公司支付利息;2、判令华源水务公司支付占用***绿化垫付款1601400元的利息款1161833.49元(自2016年6月24日起至2021年3月11日止,以1601400元为基数,按一年期贷款市场报价利率的四倍计算);3.本案诉讼费、律师代理费由华源水务公司、华通建设公司承担，其中律师代理费为40000元。一审法院认定事实：2015年5月,***挂靠在华通建设公司名下,以华通建设公司名义与中国某某工程(集团)有限公司签订了《濮阳市某某水厂项目管网工程二标段合同》。在施工过程中,对于工程施工中的绿化费垫付及安置赔偿事宜，中国某某工程(集团)有限公司作为发包方将其任务及所需的费用授权给被华源水务公司来完成。华源水务公司恳求***先行垫付,***为了工程的顺利进展，同意了华源水务公司的要求。至2016年,***共垫付绿化费及安置赔偿费用1601400元。后经***多次向华源水务公司催要该款，华源水务公司与华通建设公司于2019年5月签订一份《土建施工、安装合同》，工程名称:濮阳市某某水厂;施工、安装标段名称:绿化垫付合同;合同价格1601400元。之后，关于该款项和上述《濮阳市某某水厂项目管网工程二标段合同》尾款的具体支付时间问题,***以华通建设公司（乙方)名义与华源水务公司(甲方)经协商达成和解并签订和解协议书一份,主要内容为:一、甲方及关联方(中国某某科工集团有限公司)按下述计划向乙方支付上述款项的具体时间和数额为:1.2019年9月12日前支付部分款项2000000元(付款前无需开票);2.2019年12月31日前支付部分款项1518929元(付款前开900000元发票);3.2020年5月1日前支付剩余款项1601400元(付款前无需开票);二、此《和解协议书》经双方签字盖章后，乙方不得采取对甲方及其上级公司产生任何不利影响的行为;三、若甲方及关联方不按此协议约定付款，乙方有权以发律师函、法院起诉、信访或其他形式索要未付款项及利息。除此之外还应支付乙方为甲方主张还款所支付的费用(包括但不限于:律师费、诉讼费、交通费、通信费等)。四、本协议于2019年8月22日由双方签字盖章后生效。五、本协议一式五份,甲乙双方各执二份,信访部门备案一份。又查明，上述《和解协议书》签订后,***以华通建设公司名义向华源水务公司多次催要,华源水务公司于2021年3月11日将上述绿化垫付赔偿款1601400元转至华通建设公司银行账户。后***申请诉前保全并于2021年4月13日以华通建设公司为被告、华源水务公司为第三人向一审法院起诉,在诉讼过程中,华通建设公司于2021年4月14日将收到华源水务公司1601400元中的1085533.25元通过银行转账方式支付给***，***于2021年6月10日撤回起诉。现***再次诉至一审法院。一审法院另查明,***(甲方)提交其与濮阳市濮阳县法正法律服务所(乙方)分别于2021年5月25日和7月13日签订的两份委托代理合同,显示甲方委托乙方代理甲方分别诉华通建设公司、华源水务公司的两个案件,甲方应向乙方缴纳代理费均为20000元。***并提交濮阳市濮阳县法正法律服务所出具的收费票据若干,金额共计40000元。一审法院认为,***挂靠在华通建设公司名下并以华通建设公司名义承包中国某某工程(集团)有限公司关于濮阳市某某水厂项目管网工程二标段工程，在施工过程中,中国某某工程(集团)有限公司作为发包方将对于工程施工中的绿化费垫付及安置赔偿事宜授权给华源水务公司处理，华源水务公司恳求***先行垫付,***为了工程的顺利进展，共垫付绿化费及安置赔偿费用1601400元,事实清楚,证据充分。***以华通建设公司名义与华源水务公司经协商签订的和解协议书,系双方的真实意思表示,内容不违反法律规定,华源水务公司应当按照协议第一项中约定的“2020年日前支付剩余款项1601400元”将该费用按期支付给华通建设公司。华源水务公司未能按期支付，已构成违约,应当承担违约责任。华通建设公司于2021年3月11日收到上述费用后应当及时支付***,现仍扣留515866.75元,既不支付***,也未退给华源水务公司，***要求华通建设公司支付该款项，于法有据,予以支持。付款和解协议书是***以华通建设公司名义与华源水务公司签订,且垫付1601400元也是***个人垫付，故***向华源水务公司主张支付1601400元的利息,理由正当，但利息应自和解协议书约定的还款日期之次日即2020年5月2日起至2021年3月11日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。因和解协议书明确约定了如果华源水务公司不能按时还款,还应支付***为主张还款所支付的律师代理费等费用,故华源水务公司还应承担***支付的合理的诉讼代理费。因***第一次起诉后又撤诉,故对***主张的诉讼代理费应仅支持本次起诉所支付的费用即20000元。华源水务公司辩称***支出的垫付款实际金额为1036800元、***主张已经超过诉讼时效以及不应当支付***利息和诉讼代理费的意见,均没有事实根据和法律依据,一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定,一审判决:一、华通建设公司于判决生效后十日内支付***垫付款515866.75元。二、华源水务公司于判决生效后十日内支付***垫付款利息(利息自2020年5月2日起至2021年3月11日止,以1601400元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算)。三、华源水务公司于判决生效后十日内支付***支出的诉讼代理费20000元。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10129元,由***负担6024元,华源水务公司负担1063元,华通建设公司负担3042元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决华通建设公司向***支付绿化赔偿垫付款515866.75元有无事实及法律依据。二、案涉绿化赔偿垫付款1601400元的利息起算时间。三、***诉请的诉讼代理费应由谁支付及支付的具体数额。关于第一个争议焦点。根据本案的证据，能够证明案涉当事人争议的1601400元款项系绿化费及安置赔偿费用，该费用由***在施工中代华源水务公司垫付，故华源水务公司应将垫付款支付给***。因***系挂靠华通建设公司的名下，并以华通建设公司的名义承包了案涉工程，案涉证据显示华通建设公司与华源水务公司就该绿化费及安置赔偿费用于2019年5月补签了《土建施工、安装合同》，后又就款项支付签订了和解协议书。华源水务公司依据合同及和解协议书将1601400元绿化费及安置赔偿费用支付给华通建设公司，华通建设公司支付给***1085533.25元，现***提起本案诉讼，请求华源水务公司和华通建设公司支付剩余绿化费及安置赔偿费515866.75元。华通建设公司主张对其收到的1601400元需扣除515866.75元税收费用，不应再向***支付。***对此不予认可。案涉款项系***在施工中代华源水务公司垫付的绿化费及安置赔偿费用，垫付款项实际数额为1601400元，一审判决华通建设公司支付***剩余绿化费及安置赔偿费515866.75元并无不当。依法纳税是每一位纳税人应尽的义务，如本案款项需要交纳税款，案涉各方当事人均应依法履行纳税义务，否则自担法律后果。且本案中华通建设公司也未提交相关已交税凭证，如已切实发生税费，各方当事人可依法另行主张。关于第二个争议焦点。***以华通建设公司的名义承包了案涉工程，根据案涉和解协议书的内容，约定华源水务公司应于2020年5月1日前支付1601400元绿化费及安置赔偿费用。华源水务公司未按时支付，***要求支付逾期付款利息的请求应予支持。一审根据和解协议书的约定判决华源水务公司自该协议书约定的还款日期之次日即2020年5月2日起计算利息并无不当，***请求自2016年6月24日起计算利息理由不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。首先，案涉和解协议书明确约定，如果华源水务公司不能按时还款，还应支付为主张还款所支付律师代理费、诉讼费等费用。因华源水务公司未按约定时间付款，***提起索要绿化费及安置赔偿费用的诉讼，进而支付了相关诉讼代理费用，华源水务公司应当按照约定承担该费用。其次，***因主张案涉绿化费及安置赔偿费用先后提起两次诉讼，本次诉讼***支付了诉讼代理费20000元，一审法院已予以支持。之前提起的诉讼，***称支付了诉讼代理费20000元及保全费5000元，但之前的诉讼，因***主动撤诉而结案。基于该情况，一审对***之前起诉支付的诉讼代理费用未予支持并无不当。综上，***和华源水务公司关于该诉讼代理费的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，***、华通建设公司、华源水务公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9759元，由***负担300元，由濮阳华源水务有限公司负担300元，由濮阳市华通建设有限公司负担9159元。本判决为终审判决。审判长高洪光审判员李辉审判员马艳芳二〇二一年十二月十六日书记员吴旭龙