某某、某某等民事一审民事判决书

河南省新乡市凤泉区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫0704民初902号 原告（反诉被告）：***，男，汉族，1980年12月16日出生，住河南省新乡市红旗区。 委托诉讼代理人：***，河南书豪律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告（反诉原告）：***，女，汉族，1963年11月11日出生，住河南省新乡市红旗区。 委托诉讼代理人：***，河南传德律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，河南启***事务所律师。代理权限为特别授权。 被告（反诉第三人）：濮阳市华通建设有限公司，住所地：河南省濮阳市振兴路与颐和路交叉口东50米颐和明珠十层1007室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：***，河南长庚律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告（反诉第三人）：新乡**投资集团有限公司，住所地：新乡经济技术开发区新长路南侧。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南普建律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，河南恒升律师事务所律师，代理权限为特别授权。 第三人：***，男，汉族，1966年1月15日出生，住河南省新乡市红旗区。 原告***（反诉被告）诉被告（反诉原告）***、被告（反诉第三人）濮阳市华通建设有限公司（以下简称华通公司）、新乡**投资集团有限公司（以下简称**公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，新乡市中级人民法院于2021年7月29日作出（2021）豫07民终3341号民事裁定书，裁定：撤销本院（2020）豫0704民初1037号民事判决并发回本院重新审理。本院于2021年8月6日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2022年3月30日，第三人***申请参与诉讼，本院通知其作为第三人参与诉讼。原告（反诉被告）***委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）***的委托诉讼代理人***、***，被告（反诉第三人）华通公司的委托诉讼代理人***、***，**公司的委托诉讼代理人***、***，第三人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：1.要求***、华通公司连带支付***工程款262260元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以262260元为基数自2020年6月1日计算至实际支付完毕之日）；2.被告**公司在欠付工程款范围内承担支付义务；3.包括但不限于本案案件受理费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2018年7月20日，**公司作为发包方将案涉工程通过公开招标方式承包给华通公司。***借用华通公司资质，挂靠在华通公司名下作为实际负责人，将案涉部分工程转包给***。双方签订了施工合同，约定了固定单价。现***已施工完毕、工程已经交付使用。2019年7月1日，双方已结算工程量，2019年12月3日，又达成调解协议，***承诺继续支付剩余工程款。现被告以各种理由仍拖欠工程款262260元未支付。为维护自己合法权益，原告诉至法院。 被告（反诉原告）***辩称，1.***诉称的招投标以及借用资质等事实没有依据；2.***只与***发生合同关系，与华通公司、**公司没有直接的合同关系，所以华通公司、**公司与本案无关联；3.***起诉不具备结款条件，双方达成的调解协议约定待***与业主方审计结算完毕以后才支付***款项，因此***目前起诉索要工程款和工程款的利息不符合双方的调解协议约定；4.***所起诉的工程款数额不符合实际结算的工程款数额；5.***在施工中存在违约施工以及施工质量问题。***保留追究***的责任的权利。 被告（反诉第三人）华通公司辩称，华通公司与***不存在任何合同关系。***与***之间的债权债务关系已经达成了调解协议形成了新的合意，对双方具有约束力，待给付条件成就以后由***支付。***向华通公司主张权利没有事实和法律依据。 被告（反诉第三人）**公司辩称，**公司与***不具有合同关系，案涉工程存在质量问题，且与设计图纸不符，需要重新计算工程款数额。因为质量问题所产生的损失没有经过鉴定，尚不确定，因此付款的条件尚不具备，***要求**公司承担付款义务没有事实依据，其请求不应当支持。 第三人***辩称，不同意支付给***，要求法院判给***。 被告（反诉原告）***反诉请求：1.请求对本案工程量工程款进行结算，并判决***对不符合图纸高度和设计要求的利港管道进行拆除、重做，并赔偿***的返工和材料损失暂定10000元；2.判处***承担施工合同中约定的工期违约违期责任和业主的处罚金暂定10000元；3.诉讼费和鉴定费由被告承担。诉讼过程中，其诉讼请求变更为：1.依法判决***承担逾期违约金205000元；2.判令***承担施工中**公司对工程的罚款40000元及***在施工中造成的各项损失8048元，两项共计253048元；3.反诉费用由***承担。事实与理由：***与***签订了施工合同，约定由***承建**公司三供一业工程标段家属楼供热设施的改造部分工程施工，要求工程按设计图纸进行施工。目前***所完成的施工工程，经现场测量，施工的**高度和消防通道的通行方式均不符合图纸要求，不仅造成了材料的浪费，而且因为不符合图纸设计暖气管道的高度，而造成燃气管道施工材料的浪费以及暖气管道的稳定性、保暖、**等难度的增加。同时按照双方签订的施工合同第14条第13款的约定，对于存在的违约金或考核处罚的费用，***可以直接从合同款中扣除。对于工程施工中***工期逾期的违约责任和业主的处罚款应当由其承担。庭审中，***不再要求进行返工、重做的鉴定。 原告（反诉被告）***辩称，1.案涉供暖项目已于2018年冬交付使用，于2018年11月8日竣工验收，现已过两个采暖期质保期，依据建设工程质量管理条例第16条规定，竣工验收系设计、施工、监理、建设单位等五方组织的验收，竣工验收合格的条件之一就是完成建设工程设计和合同约定的各项内容，即案涉项目已经五方单位确认其施工符合图纸及合同要求。现***就立杆管道不符合图纸高度和设计要求，其实质是对工程质量提出异议，依据建设工程施工合同司法解释，经竣工验收合格后又对工程质量提出异议的，应不予支持。本案已过质保期，***就工程质量提出异议，并要求对返工及材料损失主张权利，没有事实和法律依据。且退一步讲，立杆管道不符合图纸设计高度，并非主体质量问题。***要求拆除重做既无必要也无实施条件，本案没有鉴定必要，***的鉴定请求应当依法予以驳回。2.对于工期逾期违约金以及处罚金适用双方签订的施工合同进行追究违约金的前提是双方签订的合同合法有效，然本案施工合同存在违法分包等情形，施工合同无效，关于违约金的约定亦无效。***要求支付工期违约金的诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回***的反诉请求。 被告（反诉第三人）华通公司辩称，***未按图纸高度和设计要求施工的事实确实存在，至于是否拆除重做，需要以**公司的意见为准，对其他的事实不发表意见。 被告（反诉第三人）**公司辩称，不同意拆除重做，同意计算损失。***合同里边好像有可以扣除相关费用，在本案中***只是请求抵销，因此其其他诉讼请求应当予以支持。 第三人***对***反诉不发表答辩意见。 第三人***向本院提出诉讼请求：依法判令***支付给***工程款262260元及利息（利息标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以262260元为计算依据计算至实际给付完毕之日止）。事实与理由：2018年8月15日，***与***合伙共同承接**公司家属楼热网项目一标段所有工程的施工劳务，有***与***签订的合伙协议为证。在施工过程中均是由***与实际施工人签订（内部计件）协议，且该工程早已施工完毕经验收合格后投入使用。由于***未将收到的施工劳务费全部给付实际施工人，从而导致实际施工人将***与***诉至法院，且法院已判决***与***承担连带责任。经***初步核算，到目前为止，以***签订内部协议已经完工尚欠实际施工人劳务费将近180000元。***与***系合伙关系，对***因合伙事务对外享有的债权享有处分权，为维护***及其他实际施工人能够及时获得劳务费的合法权益，诉至法院。 被告（反诉原告）***辩称，不同意***作为第三人参加诉讼，且认为***不是必要参加诉讼的第三人，所以不同意人民法院追加其作为第三人参加诉讼，理由：1.根据目前的证据可以显示和证明***在本案中不是实际施工人。***在本案中以实际施工人的身份起诉业主、承包方和***不符合法律的规定，***不享有实际施工人的权利。2.在***、***与***以实际施工人的身份所起诉的工程款纠纷中，***起诉的被告是***、***、***和华通公司，***在该案件中与***系合伙关系，而***在***起诉的案件中对合伙协议的真实性还提出异议，因此***与***之间的合伙关系是否存在，是否应当共同对***承担支付工程款义务，还有待于***案件的判决。3.***案件一审判决以后，原告***不服一审判决，向新乡市中级人民法院提出了上诉，因此***与***之间的合伙关系是否成立，***与***是否应当共同承担支付给实际施工人***工程款的义务还有待于新乡市中级人民法院二审审判。4.即使***与***之间是合伙协议，根据合同相对性的原理，该协议法律效力不及于第三人，因此***只能通过与***之间的合同关系向***主张权利，而不是作为第三人参加本案的审理，所以***不符合本案作为第三人参加本案诉讼的法律规定，不同意其作为第三人参加法律诉讼。***与***之间不存在合同关系，如果***以合伙纠纷为由向***主张权利，应当另案起诉或者进行诉讼保全，*****所起诉的要求取得的工程款的标的额，而不是通过作为第三人参加本案的诉讼。***没有支付给***任何款项的义务，所以应当驳回其诉讼请求。 原告（反诉被告）***辩称，***与***已于2022年3月31日签订协议，约定：因案涉项目引起的对***等的工程款支付以及向***等的工程款债权主张，皆由***一人享有或负担，故本案庭审中该债权放弃通知已到达各债务人，***对案涉工程款没有请求权，无权以原告或第三人身份参与本次诉讼，更无权向***主张工程款。 被告（反诉第三人）**公司述称，***在请求里边没有涉及**公司，故对其请求不发表，尊重法庭的裁决。 被告（反诉第三人）华通公司未发表意见。 原告（反诉被告）***向本院提交如下证据：1.***与***签订的施工合同、华通公司项目部门牌及施工现场宣传标语照片及录像；2.《**化纤一标段二次网及楼道立管工程量》；3.显示时间为2019年12月13日至2019年12月17日的***与***就部分工程整改的聊天记录截图打印件；4.调解协议书；5.华通公司投标书、工程竣工验收材料（包括竣工验收报告、竣工交接书、材料配件设备报审表材料及验收材料电脑保存的视频）、工程决算书、项目部环境视频及通讯录、微信群成员信息及***的微信聊天记录（该组证据均为复印件）；6.原审中本院依职权调取的**公司提供的工程结算书两份、配套表格；7.二次网桥架现场照片、模型制作图；8.鉴定费发票及支付凭证；9.因补充鉴定租赁产生的租赁费950元，提供微信聊天记录两张；10.河南众惠工程咨询有限公司[2021]建造鉴字359号、359-BC鉴定意见书。 被告（反诉原告）***向本院提交如下证据：1.施工合同、设计图纸、光盘、施工照片、安全消防协议书；2.调解协议书；3.（2019）豫0704民初1158号之二民事裁定书；4.施工工程量说明、集团公司“三供一业”供暖改造施工一标段罚款单、考核通知单、“三供一业”供暖改造施工单位施工造成设备设施损失情况汇总表；5.钢管供货合同、供货合同、仓库盘存表、多用**表、销货清单；6.已付***工程款（包括50000元转账明细）；7.竣工验收报告；8.***起诉书、内部计件协议、合伙协议（均为复印件）；9.***案件的一审判决书、上诉状。 被告（反诉第三人）**公司向本院提交如下证据：1.银行付款凭证和转账凭证；2.建设工程施工合同；3.竣工验收报告。证明案涉的工程已经验收。 被告（反诉第三人）华通公司未举证。 第三人***向本院提交如下证据：1.***与***签订的合作协议（复印件）；2.***与***、***分别签订的（内部计件）协议（复印件）；3.***与***签订的协议书。 本院对各方当事人的证据分析认定如下：一、***证据证据1中的施工合同与***证据1中的施工合同系同一份合同，但双方各自所持的上述证据文本存在差异，本院对上述证据中一致的部分予以认定，***证据1中的其他证据无法证明证明目的，对其证明目的不予认定；***证据2***不予认可，根据现有证据，本院无法确定“***”的名字是否是本人所签，且***未提交证据证明其有权代表***出具工程量清单，故对该证据真实性不予认定；***证据3无法证明聊天记录中所涉人员身份，无法证明与案涉工程有关，对其真实性、关联性不予认定；***证据4与***证据2一致，对其真实性予以认定；***证据5、6中竣工验收报告与***证据7及**公司证据3一致，真实性予以认定，该两组证据中的其他证据与本案不具有关联性，不予认定；***证据7与鉴定意见书及双方庭审中自认相一致的部分予以认定；***证据8为原件，系为查明案件事实所支出费用，对其真实性予以认定；***证据9中的人身份不明，无发票等其他证据印证，对其真实性和关联性不予认定；***证据10系本院依其申请委托河南众惠工程咨询有限公司出具，对该组证据真实性予以认定。二、***证据1中的设计图纸***无异议，华通公司与**公司未在本院指定期间核实图纸情况，对涉及图纸真实性予以认定，安全消防协议书与本案争议焦点无关，对其关联性不予认定；***证据3系本院依法制作，对其真实性予以认定；***证据4、5无***签字，无法证明与案涉争议有关，对其关联性不予认定；***证据6与***证据4印证，本院对该组证据真实性及***已付工程款800000元的事实予以认定；***证据7与***、**公司证据中的竣工报告内容一致，予以认定；***证据8中除（内部计件）协议外的其他证据及证据9与本案争议焦点无关，对其关联性不予认定。三、**公司的证据2、3***、***、华通公司对其真实性均不持异议，本院予以认定，证据1与本案无关，关联性不予认定。四、因***认可***证据3的真实性，***证据2与***证据8中的（内部计件）协议虽均为复印件，但与***证据3相互印证，对三份协议的真实性本院均予以认定；***证据1与本案建设工程施工合同无关，对其关联性不予认定。 根据本院认定的有效证据及当事人陈述一致的内容，本院认定如下案件事实： 2018年8月6日，**公司与华通公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由**公司将该公司“三供一业”供暖改造施工工程项目1标段发包给华通公司。 2018年8月31日，***作为甲方，***作为乙方，共同签订《施工合同》一份，主要内容有：“一、工程名称及地点：工程名称：新乡**投资集团有限公司“三供一业”工程1标段家属楼供热设施改造工程项目。工程地点：新乡**投资集团有限公司家属院内。二、工程承包范围：1、一次网：管径DN250,每个焊口250元。2、换热站：设备及管道的连接与安装(除电气、土建部分)，总费用8万元。3、二次网：管网平均每米65元，按主管道据实结算。4、入户装置：平均每套600元，据实结算。5、**安装：每套600元(包括基础开挖、含混凝土浇筑、除锈与刷漆）。6、楼道立管：每**2200元(包括入户装置、焊接、除锈、刷漆等)。以上所有项目均按图纸施工，以监理和**化纤投资集团共同验收为准。三、合同工期：1.合同工期：2018年10月10日前完成……。四、合同组成部分：1.本合同。2.设计图纸。3.安全、消防协议书。五、合同承包方式：主材由甲方提供，辅材、耗材及施工设备由乙方提供并负责施工……乙方须提前3天列出材料使用计划一式3份，包括规格、型号、数量、使用日期，于每日早上7点30分前报甲方项目部***经理备料……六、合同价款及费用结算：1.合同价款：本合同价格为乙方完成本合同所要求的所有工作的全部价格。2.竣工结算：（1）甲方支付至工程总价款的97%，剩余的3%为工程质保金……十三、验收及质保：……6、本项目验收合格后，质量保证期为2个实际采暖期。……十八、合同生效及终止：(1)本合同自双方签字盖章后生效。本工程通过竣工验收、合同价款全部结清，质保期到期后终止……”。合同签订后，***入场进行施工。 “三供一业”供暖改造施工工程项目1标段施工完成后，经**公司（建设单位）、华通公司（施工单位）、河南永祥工程管理有限公司（监理单位）、河南楷度建筑设计有限公司（设计单位）四方验收，出具《竣工验收报告书》，1标段换热站、一次网、二次网被评定为：合格，《竣工验收报告书》显示竣工时间为2018年11月8日。 ***为主张涉案工程的工程款曾于2019年10月8日向本院起诉被告***、华通公司、**公司。后经***与***协商，双方于2019年12月3日签订《关于***与***工程款纠纷的调解协议书》一份，***系甲方，***系乙方。该协议书主要内容为：“甲、乙双方于2018年8月31日签订了《新乡**投资集团有限公司‘三供一业’工程一标段家属楼供热设施改造工程项目中的二次网安装施工合同》，甲方是发包方、乙方为承包施工方(固定单价合同)。工程完工后在未验收的情况下，甲方已支付给乙方75万元，约占整个工程款的80%以上，约有20%的工程款尚未支付……一、乙方自愿到法院撤诉，解除甲乙双方的诉讼关系。二、乙方撤诉后，甲方支付给乙方5万元，其余款项待业主最后决算审计结果出来后，根据审计结果实事求是、据实结算，多退少补……”同日，***向本院撤诉，本院作出（2019）豫0704民初1158号之二民事裁定书，准许***撤回起诉。2019年12月7日，被告***依据《关于***与***工程款纠纷的调解协议书》第二条的约定，向***银行账户转账50000元，原告认可已经收到该50000元。 2020年10月20日，***因主张涉案工程的工程款向本院起诉***、华通公司、**公司。2020年5月12日，本院作出（2020）豫0704民初1037号民事判决书，判决：驳回***的诉讼请求。后***不服上诉，河南省新乡市中级人民法院作出作出（2021）豫07民终3341号民事裁定书，裁定：撤销本院（2020）豫0704民初1037号民事判决并发回本院重新审理，引发本次诉讼。 2021年10月14日，***申请对其施工工程款及工程造价进行鉴定。2021年12月9日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠[2021]建造鉴字359号建筑工程造价鉴定意见书，认定***各项施工项目、数量及费用为：1.二次网65元/米×5628.77米=365870.05元；2.入户装置600元/套×120套=72000元；3.**安装600元/套×515套=309000元；4.楼道立管2200元/**×115.833**=254832.6元。合计1001702.65元。鉴定意见为：1.***施工的工程费用为人民币：1001702.65元。2.双方存在争议，予以单独列项如下：（1）***施工的楼道立管争议部分费用为人民币101275.15元；（2）***施工入户装置的争议部分，支管及泄水管定额造价为15206.73元。***支付鉴定费20000元，河南众惠工程咨询有限公司于2021年12月9日出具了发票。 2022年3月21日河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠[2021]建造鉴字359号-BC补充鉴定意见书，认定***各项施工项目、数量及费用为：1.二次网65元/米×5628.77米=365870.05元；2.入户装置600元/套×120套=72000元；3.**安装600元/套×515套=309000元；4.楼道立管2200元/**×69.33**=152526元。合计899396.05元。补充鉴定意见：1.***施工的工程费为人民币899396.05元。2.***施工的二次网桥架制作安装费用为人民币4353.94元。3.双方存在争议，予以单独列项如下：（1）***施工的楼道立管定额工程造价为人民币44365.08元。（2）***施工的支管及泄水管按以下两种计价方式计算结果如下：①按定额计算造价为人民币13516.37元。②按二次网单价计算费用为人民币76880.70元。***支付补充鉴定费1000元，河南众惠工程咨询有限公司于2022年4月6日出具了发票。 本院审理过程中，***、***一致认可一次网和换热站***未施工。***在2021年9月18日《书面回复》中认可：**安装514套、楼道立管78**。***在2021年12月16日《关于对河南众惠[2021]建造鉴359号稿的异议或意见》中自认：有78个**需要进行楼道立管的配置和施工,其中六层楼的52个**，五层16个**，三层6个，二层3个**，按每**六层折算，不够六层的按比例折算后为73个**……**基础数量不符，施工图纸中显示施工的数量为514个，但其中有60个老基础不用施工方施工……”华通公司自认其将二次网范围内部分安装工程中的劳务发包给***，***自认其与华通公司系发包与承包关系，因双方均未提交书面证据，根据双方陈述并结合本案其他证据，本院认定华通公司与***系转包关系。 另查明，2020年12月1日，***向本院提出财产保全申请，要求冻结***、华通公司的银行存款共计270000元或**同等价值的财产。同日，本院作出（2020）豫0704民初1037号民事裁定书，裁定：冻结***、华通公司的银行存款共计270000元或**同等价值的财产。 2018年9月3日，***与***、***分别签订（内部）计件协议。2022年3月31日，***与***签订协议书，约定将***与***、***签订的（内部计件）协议中的***变更为***。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，**公司将“三供一业”供暖改造施工工程项目1标段发包给华通公司，**公司与华通公司形成建设工程施工合同关系。华通公司将案涉工程转包给***，华通公司与***之间形成建设工程施工（转包）合同法律关系。***将二次网、入户装置、**安装、楼道立管等项目中的转包给了***，***与***之间形成建设工程施工（转包）合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”现***及***均未取得建筑施工企业资质，故华通公司与***之间形成的建设工程施工（转包）合同、***与***之间的《施工合同》均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因包含案涉合同的所有工程已经**公司、华通公司、河南永祥工程管理有限公司、河南楷度建筑设计有限公司四方共同验收合格，故***有权提出工程款支付请求。 关于案涉工程造价问题。因案涉合同系固定单价合同，故合同约定的价款系工程造价计算的依据。对鉴定报告中所示的入户装置、二次网、**安装、楼道立管四项工程量及价款本院分别认定如下：1.入户装置工程量与***自认一致，***未持异议，故对鉴定报告中该项工程总价72000元，本院予以采信；2.二次网工程量，***未明确表示异议，***虽有异议，但未提交有效证据否定鉴定报告，对其异议不予支持，本院对鉴定报告中二次网总价365870.05元，予以采信；3.***与***均认可**安装514套，小于鉴定报告认定的工程量，***虽辩称有60个老基础***未施工，但其未提交双方工程量结算手续，亦未提交其他有效证据支持其辩称，对***该项辩称不予采信，依据双方自认，本院认定**安装514套，总价308400元；4.楼道立管***与***均认可共78**，***另辩称不够六层的按比例折算，但***未提交证据证明其与***达成过一致，本院对其该项辩称不予支持，因鉴定报告该项工程量与双方自认不一致，本院对鉴定报告该项工程量不予采信，以双方自认的78**作为计算依据，该项目总价为171600元。1—4项工程总价款为917870.05元。庭审中，***主张因管道焊接方式发生变化，与***口头约定楼道立管单价改为2500元/**，***不予认可，因***未提交证据证明，本院对其该项主张不予支持，鉴定报告上楼道立管定额工程造价部分不予采信。***主张二次网桥架制作安装、支管及泄水管系其增加工作量，***不予认可并辩称二次网桥架制作安装工程量包含在二次网价款中，支管及泄水管工程量包含在入户装置价款中，因***未提交证据证明其所主张的施工项目确属增加工作量，结合案涉合同为固定单价合同，二次网桥架作用于二次网管线，泄水管位于入户装置阀门中间，支管及入户装置组合在一起共同连接二次网与楼道立管，本院对***主张不予支持。 关于下欠工程款数额问题。***与***于2019年12月3日签订《关于***与***工程款纠纷的调解协议书》显示***已支付***750000元，***撤诉后，***支付给乙方50000元，双方均签字认可该协议书并均作为证据提交，庭审中***亦认可其撤诉后***支付的50000元已收到，故本院认定***总计向***支付工程款800000元，下欠工程款数额为917870.05元—800000元=117870.05元。***主张***提交的2018年11月30日收到条上所示的款项未收到，但未提交反证推翻《关于***与***工程款纠纷的调解协议书》已付款数额，故对其主张不予采信。 关于案涉工程款是否已到支付条件及承担责任主体问题。对***的付款请求，***辩称，双方签订的《关于***与***工程款纠纷的调解协议书》约定：“其余款项待业主最后决算审计结果出来后，根据审计结果实事求是、据实结算，多退少补”，现未审计完毕，未到支付条件。本院认为，案涉合同于2018年11月8日竣工，当年即投入使用，超合同约定的质保期两余年，本院受理后，也曾向华通公司与**公司释明并给予双方30日的结算期间，至今双方未提交一致的结算意见，华通公司亦未对**公司提起支付工程款之诉，如继续等待审计结果，对***明显不公平，故本院认为，案涉工程款的支付条件已成就，作为案涉合同的相对方***应支付***下欠的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，***与***对欠付工程款利息没有约定，因案涉工程于2018年11月8日竣工后即交付使用，现***主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年6月1日起至实际偿付完毕之日止的利息不违反法律规定，予以支持。因案涉合同约定主材料由***提供，无证据证明***具有施工支配权、投资及直接接受工程款的行为，且***承包后又将案涉工程交由***、***施工，故本院无法认定***为实际施工人身份，根据合同相对性原理，案涉工程款的支付主体应为***，***对华通公司、**公司的诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。 关于鉴定费的负担问题。本院认为，案涉鉴定系为查明案涉工程款数额所作，因本院查明***确实欠付***工程款，故鉴定费21000元应由***负担。 关于***的反诉要求***承担逾期违约金205000元，***否认存在违约行为，***未提交有效证据证据***存在逾期完工等违约行为，对其该项反诉请求不予支持；***反诉要求***承担**公司对工程的罚款40000元，***不予认可，因***未提交证据证明其提交的罚款单确与***施工项目有关，对其该项诉讼请求不予支持；***要求***承担在施工中造成的各项损失8048元，因其未举证证明其损失确实存在及具体数，对其该项反诉请求不予支持。 关于***诉讼请求问题。本案系建设工程施工合同（转包）纠纷，***与案涉纠纷不存在合同关系，***诉讼请求无事实根据和法律依据，其诉讼请求依法应驳回。 因本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，本案适用法律事实发生时的法律。 综上，对***诉讼请求合理部分予以支持，***反诉请求及***诉讼请求无事实根据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条第三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，经本院审判委员会讨论后，判决如下： 一、被告（反诉原告）***于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）***工程款117870.05元及利息（利息以117870.05元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月1日起至工程款实际付清之日止）； 二、被告（反诉原告）***于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）***鉴定费21000元； 三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求； 五、驳回第三人***的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5548元，保全费1870元，两项合计7418元，由原告（反诉被告）***负担3781元，由被告（反诉原告）***3637元。反诉案件受理费2514元，由被告（反诉原告）***负担。第三人***预交的案件受理费2617元由第三人***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交十二份上诉状，上诉于新乡市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年五月三十日 书　记　员　　**淑